Sentencia Social 58/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 287/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de la documental aportada por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), valorándose, igualmente, la prueba testifical practicada en el acto del juicio, así como la prueba documental incorporada a las actuaciones como diligencia final, en los términos que se expondrán a continuación.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante carta de 28 de febrero de 2.022 y efectos de 11 de marzo de 2.022, alegando, por un lado, que el despido es una represalia contra el trabajador por su reclamación frente a la empresa y por su situación de incapacidad temporal, debido a una prolongación del tratamiento médico tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido en junio de 2.021, vulnerándose con ello sus derechos fundamentales, y, por otro lado, que la indemnización puesta a disposición del trabajador está mal calculada, que no existen causas para la extinción acordada, sin que se concreten en la carta los hechos que motivan el cese, y que no existe conexión entre la supuesta amortización de su puesto de trabajo y su cese.

Frente a dicha pretensión, se opone la empresa demandada, planteando con carácter previo la excepción de caducidad de la acción, reconociendo la antigüedad y categoría profesional del actor, no así su salario que cuantifica en 52'13 euros/día, alegando la concurrencia de las causas económicas y productivas señaladas en la carta de despido, las cuales dieron lugar al ERE colectivo que se tramitó por la empresa, con acuerdo de la representación de los trabajadores, las cuales justifican la amortización del puesto de trabajo del actor, junto con la de otros 9 trabajadores de distintas secciones de la empresa, negando cualquier tipo de represalia o discriminación hacia el trabajador por razón de su situación de incapacidad temporal, desconociendo el motivo de su baja hasta que el trabajador reclamó el 8 de febrero de 2.022 un complemento por intervención quirúrgica.

Centrada así la controversia, y con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, la acción de despido, previamente a toda calificación del mismo, ha de calibrarse el cumplimiento del requisito temporal del derecho, el uso dentro de plazo, es decir, si la acción de despido está o no caducada, cuestión que plantea la parte demandada y el Fogasa. Todo ello sin perjuicio de la calificación de aquel, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.991 analizaba la cuestión de la siguiente forma: la caducidad ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido, pues para pronunciarse sobre la procedencia o nulidad de éste es preciso que la acción ejercitada frente al mismo no haya decaído por el transcurso del plazo que fija el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y ello aunque se trate de un despido afectado de improcedencia por ausencia de comunicación escrita o por defectos en la misma.

El instituto de la caducidad constituye, junto con la prescripción, un medio de seguridad jurídica, en el que por el transcurso del tiempo la Ley determina el decaimiento del derecho, derivando de la inactividad de la parte su voluntad de abandonar el ejercicio de su titularidad. Se presenta como una fuente de aquietamiento de las relaciones, mediante su consolidación por omisión de la actividad necesaria para tutelar los derechos, siendo el titular de los mismos el que no utilizando las facultades que le otorga la Ley deja que ésta derive un efecto específico como es su pérdida. Desde esta perspectiva, la caducidad presenta frente a la prescripción un mayor aseguramiento de la relación, pues no sólo establece, normalmente, plazos más pequeños, sino que los mismos no se interrumpen, sino que se suspenden, de manera que los hechos operativos de esa suspensión determinan que, finalizados, se inicie nuevamente el transcurso del tiempo no consumido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.996 y 22 de septiembre de 2.006).

De otra parte, y en cuanto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido, los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, prevén que el ejercicio de la acción de despido caduca a los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Como indican los referidos preceptos, los días son hábiles y el plazo es de caducidad para todos los efectos, y sólo se interrumpe por la presentación de la solicitud de conciliación, reanudándose el cómputo al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. Es doctrina reiterada y unificada la señalada por el Tribunal Supremo respecto al cómputo del plazo de caducidad del despido, considerando dicho plazo como un plazo procesal. Así, la STS de 29 de abril de 2.005, señala que " el plazo de caducidad no es un término temporal para efectuar uno de los trámites que ordenadamente se suceden dentro del proceso pero sí es el lapso de tiempo de que el justiciable dispone para iniciar un proceso y en este sentido puede asimilarse a los plazos procesales".

Por otro lado, y en cuanto a la interrupción del plazo de caducidad, conforme a una doctrina civilista prácticamente unánime, la caducidad, a diferencia de lo que sucede con la prescripción, no es susceptible de interrupción o de suspensión, sino que opera de manera fatal por el mero transcurso del plazo y, además, los plazos de caducidad, como todos los civiles, se cuentan de fecha a fecha, sin descontar los días inhábiles, tal como establece el artículo 5.2 del Código Civil. Sin embargo, esto no resulta totalmente predicable respecto de la caducidad que aquí nos ocupa, pues ya el propio artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores señala que, pese a tratarse de un plazo de caducidad, los días que lo componen serán hábiles, y asimismo que tal plazo "quedará interrumpido" (rectius "suspendido", pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se "suelda" o anexiona al que faltaba por cumplir) por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público competente. Por su parte, el artículo 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social reitera la calificación de caducidad que se atribuye al plazo que nos ocupa y también puntualiza que los veinte días serán hábiles.

En cuanto a los efectos suspensivos de la papeleta de conciliación, establece el art. 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que la presentación de la solicitud de conciliación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. De esta forma, y según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los únicos casos en que se suspende el plazo de caducidad son los expresamente establecidos en las leyes, que prevén cinco casos en los que se produce el indicado efecto: conciliación, suscripción de compromiso arbitral, reclamación previa, solicitud de abogado de oficio y presentación de demanda ante órgano territorialmente incompetente ( artículos 65, 69, 73, 21.4 y 14.a. de la Ley de Procedimiento Laboral).

En el presente caso, nos encontramos ante la impugnación individual de un despido objetivo realizado en el marco de un despido colectivo, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 124.13.a) LRJS que dispone:

" Artículo 124. Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor

(...)

13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

1.ª El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores. (...)"

Haciendo aplicación de lo dispuesto anteriormente, en el presente caso, de los elementos de prueba que obran en las actuaciones, consta acreditado que, no habiendo sido impugnado el despido colectivo por los trámites correspondientes, el plazo para la impugnación individual efectuada por el trabajador demandante dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, es decir, una vez transcurrido el plazo de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo ( artículo 124.6 LRJS9, es decir, desde el 22 de febrero de 2.022, de manera que a partir de dicha fecha, transcurridos 20 días hábiles, comienza a contar el plazo de 20 días para el ejercicio de la acción de despido individual ejercitada por el trabajador, es decir, partir del 23 de marzo de 2.022.

Y, dado que, según consta en las actuaciones, el trabajador promovió la conciliación el 13 de abril de 2.022, fecha hasta la que habían transcurrido 14 días hábiles, que se celebró el 29 de abril de 2.022 ante el UMAC, con el resultado de "sin avenencia"; presentando posteriormente demanda con fecha de 6 de mayo de 2.022, habiendo transcurrido otros 3 días hábiles, la acción no estaría caducada, por lo que debe desestimarse la excepción planteada.

TERCERO. Realizadas estas consideraciones previas, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:

Habiendo interesado la parte actora la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores, partiendo del presupuesto de que según la demandada nos encontramos en presencia de un despido objetivo procedente motivado por causas productivas y organizativas:

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que:

" 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente. 2. La decisión extintiva será nula cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.

4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia".

Por su parte, el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, prevé que: " El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado."

Así, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que " Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Además, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores señala que: " 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52 c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

Por su parte, y en cuanto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: " 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las siguientes particularidades:

a) La condena comprenderá, también, el abono de la cantidad a que se refiere la letra b) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las limitaciones, en su caso, previstas por el apartado 2 de dicho artículo y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 de la misma Ley .

b) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

c) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.

d) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial".

Por su parte, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone: " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2".

Por otra parte, y en relación al despido nulo, el artículo 113 de la LRJS dispone:

" Artículo 113. Efectos de la declaración de nulidad del despido

Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador."

CUARTO. En primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en la antigüedad y categoría profesional del actor, no así en cuanto a su salario.

En cuanto a la fijación del salario regulador del despido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que el salario regulador de la indemnización para el despido " es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo" ( SSTS de 17 de julio de 1.990, 27 de marzo de 2.000, 30 de mayo de 2.003, 11 de mayo de 2.005 ó 24 de octubre de 2.006, entre otras). Si bien, tal regla encuentra algunas excepciones. Según señala la STS de 12 de mayo 2.005, con cita de las precedentes de 30 mayo de 2.003 y 27 septiembre de 2.004, " el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".

Así, en el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

En el presente caso, según se desprende de las nóminas aportadas por ambas partes en sus respectivos ramos de prueba, y conforme al salario previsto en el Convenio de aplicación, el salario base asciende a 15.606 euros anuales. A esta cantidad habrá que añadir la parte correspondiente del plus carencia de incentivos de las dos pagas extraordinarias, por importe de 459 euros anuales. Ambas cantidades son conformes entre las partes. Y, a esta cantidad habrá que añadir los conceptos variables percibidos por el trabajador en el último año antes del despido, es decir, del 1 de febrero de 2.021 al 31 de enero de 2.022, por importe de 2.961'69 euros. A dicha cantidad habrá que sumar las horas extra percibidas en los meses de febrero y marzo de 2.021, por importe de 565'07 euros. Todo lo cual hace un total de 19.591'76 euros anuales, que se corresponde con un salario diario de 53'68 euros, por lo que ese ha de ser el salario regulador del trabajador.

QUINTO. En segundo lugar, y en cuanto a la nulidad planteada, alega el trabajador en su demanda que el despido es nulo porque es una represalia contra el trabajador por su reclamación frente a la empresa y por su situación de incapacidad temporal, debido a una prolongación del tratamiento médico tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido en junio de 2.021, vulnerándose con ello sus derechos fundamentales, motivo por el que reclama una indemnización adicional de 12.000 euros.

En relación a una posible vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador por la reclamación efectuada a la empresa, se debe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial".

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 de 18 de enero) que "si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula". Asimismo, como se destaca en otras Sentencias, "la prohibición del despido... u otra medida empresarial, como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; y 199/2000, de 24 de julio).

Por otro lado, y en relación a las normas sobre carga de la prueba, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 38/91, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara ( SSTC 90/97 y 87/98) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

En el presente caso, de las pruebas practicadas, no puede entenderse acreditado por el actor, ni siquiera de manera indiciaria, el hecho de que la actuación de la empresa sea una represalia vulnerando así su derecho de indemnidad, y ello por lo siguiente:

Consta en las actuaciones como efectivamente, por el trabajador, con fecha de 8 de febrero de 2.022 se presenta ante el UMAC papeleta de conciliación administrativa previa frente a la empresa, sobre reclamación de cantidad, en reclamación de la cantidad de 3.395'99 euros en concepto de diferencias por el complemento de incapacidad temporal percibido en el periodo comprendido entre el mes de junio de 2.021 y enero de 2.022, al no haberle abonado el complemento de intervención quirúrgica, previsto en el artículo 30 del Convenio de aplicación (documento nº 29 del ramo de prueba del demandante). Dicha papeleta fue recibida por la empresa el 10 de febrero de 2.022 (documento nº 6 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Posteriormente constan distintos correos electrónicos remitidos por el sindicato CNT, en representación del trabajador, a la asesoría de la empresa, a los que se acompaña el certificado de intervención quirúrgica practicada el 22 de junio de 2.021, hasta que, finalmente, ambas partes llegan a un acuerdo sobre el pago del citado complemento en el acta de conciliación administrativa celebrada el 16 de febrero de 2.022 en el UMAC (documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada).

Sin embargo, y tal como consta en las actuaciones, antes de que la empresa tuviera conocimiento de dicha reclamación efectuada por el trabajador, el 10 de febrero de 2.022, fecha en la que se recepcionó por la empresa la papeleta de conciliación, en concreto, el 8 de febrero de 2.022, la Dirección de la empresa ya había presentado ante la autoridad laboral la comunicación de inicio de Expediente de Regulación de Empleo, sobre extinción y suspensión de contratos, por causas económicas y productivas, que afectaba a 10 trabajadores en el caso de la extinción (incluido el trabajador demandante), y a 24 trabajadores en el caso de la suspensión de contratos, del total de 52 trabajadores de la plantilla, en su centro de trabajo de Logroño (documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada), y ya había comunicado, asimismo, en esa misma fecha, 8 de febrero de 2.022, a la representación de los trabajadores el inicio de un procedimiento de extinción colectiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en la extinción de 10 contratos de trabajo (incluido el del actor) y en la suspensión temporal de 100 días laborales, acompañando a dicha comunicación un listado de las personas trabajadoras afectadas y no afectadas por el E.R.E., entre las que se encontraba el actor.

Por tanto y dado que no consta ninguna reclamación previa efectuada por el trabajador antes de dicha fecha, 8 de febrero de 2.022, y puesto que en esa fecha la Dirección de la empresa ya había tomado la decisión de incluir al trabajador demandante dentro de los trabajadores afectados por el ERE, no cabe relacionar la decisión de la empresa con dicha reclamación efectuada por el trabajador, de la que la empresa tuvo conocimiento en un momento posterior a tomar la decisión de extinguir su contrato, motivo por el que la primera pretensión de nulidad ha de ser desestimada.

SEXTO. En segundo lugar, plantea el trabajador que el despido efectuado es una represalia por su situación de incapacidad temporal, debido a una prolongación del tratamiento médico tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido en junio de 2.021, vulnerándose con ello sus derechos fundamentales.

Así, consta acreditado que con fecha de 22 de junio de 2.021 el trabajador inicia un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, del fue dado de alta con fecha de 1 de diciembre de 2.022. En el parte de incapacidad temporal se hace constar: Tipo de proceso: Larga. Duración estimada: 372 días. Fecha siguiente revisión médica: 5/05/2022.

Constan aportados los sucesivos partes de confirmación de incapacidad temporal de fechas de 29/06/2021, 27/07/2021, 29/07/2021, 20/08/2021, 24/09/2021, 15/10/2021, 19/11/2021, 24/12/2021, 27/12/2021, 20/01/2022, 24/02/2022, 21/03/2022, 31/03/2022, 5/05/2022, 9/06/2022, 14/06/2022, respectivamente, en los que aparece como diagnóstico: Necrosis aséptica idiopática de hueso, mano no especificada.

Al respecto, y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia, el actor no sólo debe alegar la vulneración de un derecho fundamental, sino que también debe aportar indicios de que este derecho ha sido vulnerado.

De otra parte, y, en relación a una posible discriminación por razón de discapacidad, dado que el actor se encontraba desde el 22 de junio de 2.021 en situación de incapacidad temporal, la reciente Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 16/02/2023, rec. 18/2023, señala:

" (...)

D) Más singularmente al abordar el enjuiciamiento del despido que materialmente tiene asiento causal en sus procesos de incapacidad temporal de larga duración del trabajador afectado desde la perspectiva de su posible consideración como lesivo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de su discapacidad, a la luz de la regulación de la protección antidiscriminatoria de las personas con diversidad funcional en el marco de la relación de trabajo en nuestro derecho interno ( Art. 14 CE ; Art. 14.2.c segundo párrafo ET ; Art. 35 Real Decreto Legislativo 1/13 ), la normativa comunitaria ( Arts. 2 y 7 Directiva 2000/78 ) y los Tratados Internacionales (Art. 27 Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13/12/06, en vigor en España desde el 3/05/08, tras la publicación en el BOE de 2/04/08 el instrumento de ratificación por nuestro país ), la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS (SSTS 22/02/18, Rec. 160/16 ; 15/03/18, Rec. 2766/18 ; 31/05/22 ), del TC (S 51/21 ) y del TJUE (SS 1/12/16 Asunto C - 345/15 [Daouidi]; 18/01/18, Asunto C-270/16 [Ruiz Conejero]; 11/09/19, Asunto C- 397/18 [Nobel Plastiques Iberica], han establecido los siguientes criterios:

1) La calificación de una decisión extintiva motivada por la enfermedad o baja médica del afectado como discriminatoria está condicionado a que se trate de un trabajador con discapacidad.

2) La noción de discapacidad hace referencia a la existencia de limitaciones duraderas para desarrollar la actividad profesional en condiciones de igualdad con los demás, derivadas de enfermedades, con independencia de que su etiología sea común o profesional, o de que sean previas o sobrevenidas a la incorporación al mercado laboral, siempre y cuando esas restricciones no incapaciten para la realización del contenido funcional esencial del trabajo, debiendo ponderar al evaluar este aspecto si el empresario ha cumplido o no la obligación de establecer ajustes razonables.

3) Para valorar la discapacidad del trabajador despedido debe ponderarse su situación en el momento de tomar la decisión extintiva, sin que ello impida que al efecto puedan tenerse en cuenta hechos debidamente acreditados en el proceso, posteriores a la fecha de efectividad del despido, cuando los mismos ofrezcan información clínica relevante para precisar más concretamente cual fuera el estado del trabajador al tiempo de ser despedido.

4) Para la existencia de discapacidad no es elemento clave que la enfermedad sea de larga duración, o que la baja médica haya tenido una extensión temporal dilatada, sino que ese carácter perdurable o prolongado sea predicable de las limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales originadas por la dolencia determinante de la incapacidad temporal, constituyendo elementos a tener en cuenta a tal fin la previsibilidad de que esa limitación se vaya a mantener a pesar del transcurso del tiempo, o que no sea predecible su desaparición a corto plazo.

5) Para considerar que el trabajador presenta una discapacidad es necesario que las limitaciones de las características descritas supongan un obstáculo o barrera para el desarrollo de sus cometidos laborales en pie de igualdad con los restantes empleados."

Asimismo, debe señalarse que, conforme a la disposición transitoria única de la Ley 15/22, habiéndose iniciado el procedimiento judicial y producido el despido enjuiciado con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor (14/07/22), sus normas procesales y sustantivas, por razones cronológicas no son aplicables para la resolución del caso enjuiciado.

Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, en el presente caso, de los datos o circunstancias fácticas que constan acreditados en el presente procedimiento, podemos destacar:

Con fecha de 22 de junio de 2.021 el trabajador inicia un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, del fue dado de alta con fecha de 1 de diciembre de 2.022. En el parte de incapacidad temporal se hace constar: Tipo de proceso: Larga. Duración estimada: 372 días. Fecha siguiente revisión médica: 5/05/2022.

Constan aportados los sucesivos partes de confirmación de incapacidad temporal de fechas de 29/06/2021, 27/07/2021, 29/07/2021, 20/08/2021, 24/09/2021, 15/10/2021, 19/11/2021, 24/12/2021, 27/12/2021, 20/01/2022, 24/02/2022, 21/03/2022, 31/03/2022, 5/05/2022, 9/06/2022, 14/06/2022, respectivamente, en los que aparece como diagnóstico: Necrosis aséptica idiopática de hueso, mano no especificada.

Iniciado expediente de incapacidad permanente, con fecha de 3 de febrero de 2.023 se dicta Resolución por la Dirección Provincial del INSS por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Conforme al Dictamen Propuesta emitido por el EVI el 24 de enero de 2.023, el cuadro clínico residual que presenta el actor es el siguiente: Pseudoartosis de escafoides izquierdo (no dominante) intervenido 20/06/2021. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de fuerza y movilidad de muñeca/mano izquierda (no dominante). Limitado para tareas con requerimientos específicos de fuerza con mano o muñeca izquierda.

En relación a dicho proceso de incapacidad temporal, constan aportados a las actuaciones los siguientes informes médicos:

- Informe Radiológico emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro de Logroño de 4/04/2021: Fractura de la cintura de escafoides no consolidada. El polo proximal presenta alteración de señal con marcada hiposeñal en T1 e hiperseñal en STIR sugiriendo una necrosis del mismo. El segmento distal presenta una normal señal. No se observan alteraciones de señal en el resto de huesos del carpo.

- Informe de alta de 23/06/2021 tras intervención quirúrgica realizada el 22/06/2021 emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro de Logroño. Diagnóstico principal: Pseudoartrosis de escafoides izquierdo. Tratamiento realizado: El 22/06/2021 bajo anestesia Plexo braquial, se realiza curetaje de pseudoartrosis, se da extensión a escafoides rellenándolo con autoinjerto de radio, y fijación con tornillo Acutrak anterógrado.

- Nota de evolución de 13/01/2022. Ahora nota menos dolor. Tiene menos fuerza y menos movilidad. Todavía mucha rigidez de muñeca. Cicatriz dorsal adherida a tejido profundo. Cicatriz palmar más dolorosa. Exploración: puño y pinza completos con BM 4-/5. Flexión dorsal de muñeca 25 palmar 25º. Pronosupinación conservada. Actitud de 4º dedo en semiflexión de IFD, algo también en la mano contralateral. Seguir con RHB, revisión en dos meses. 22/06/2021 se realiza

- Informe de los servicios médicos de Mutua Ergasat de 24/02/2022. Hasta el momento se encuentra realizando rehabilitación y ganando fuerza y destreza con esa mano.

- Informe del Servicio de Traumatología del Hospital San Pedro de Logroño de 28/07/2022. Diagnóstico: Pseudoartrosis escafoides izquierdo. Evolución: Mejoría de dolor respecto a situación previa a intervención pero no ve progresión en la movilidad. Rx consolidación de la pseudoartrosis. Exploración: puño y pinza completos con BM 4/5. Flexión dorsal de muñeca 0º, palmar 50º. Tras varias repeticiones mejora unos 10-15º de flexión dorsal. Pronosupinación conservada. Actitud de 4º dedo en semiflexión de IFD. El paciente no se encuentra capacitado en la situación actual para retomar su actividad de tapicero. Se encuentra en lista de espera quirúrgica para artroscopia de muñeca +/- emo tornillo acutrak.

Por otro lado, y en relación al hecho alegado por la empresa de que desconocían la causa del proceso de baja iniciado por el actor, así como el hecho de que éste se había sometido a una intervención quirúrgica en su mano izquierda, tal como se ha hecho referencia en el Fundamento de derecho anterior, es cierto que consta acreditado que no es hasta el 8 de febrero de 2.022 (10 de febrero recibido por la empresa), fecha en la que la Dirección de la empresa ya había iniciado la tramitación de un Expediente de Regulación de Empleo, incluyendo al trabajador como uno de los trabajadores afectados por las 10 extinciones de contratos de trabajo, y comunicado en esa misma fecha dicha tramitación a la representación de los trabajadores de la empresa, incluyendo a los trabajadores afectados, cuando el trabajador reclama frente a la empresa por primera vez la cantidad de 3.395'99 euros en concepto de diferencias por el complemento de incapacidad temporal percibido en el periodo comprendido entre el mes de junio de 2.021 y enero de 2.022, al no haberle abonado el complemento de intervención quirúrgica, previsto en el artículo 30 del Convenio de aplicación (documento nº 29 del ramo de prueba del demandante), de manera que en los correos electrónicos posteriormente intercambiados con la empresa, por el trabajador se acompaña el certificado de intervención quirúrgica practicada el 22 de junio de 2.021, llegando las partes a un acuerdo sobre el pago del citado complemento en el acta de conciliación administrativa celebrada el 16 de febrero de 2.022 en el UMAC (documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada).

Sin embargo, se aporta por la parte demandante (documentos nº 33 y 34 de su ramo de prueba) una conversación mantenida el día 11 de febrero de 2.022, fecha en la que por la Dirección de la empresa se comunicó al trabajador su inclusión en el ERE, entre Noemi, responsable de producción, y el trabajador demandante, de la cual se puede deducir que la dirección de la empresa, o al menos la responsable de producción, Noemi, quien, según manifiesta en el acto del juicio la testigo Mónica, Directora Financiera de la empresa, fue una de las personas responsables que tomaron la decisión de determinar qué trabajadores se incluían entre los trabajadores afectados por la extinción colectiva, junto a los encargados, era perfectamente conocedora del hecho de que el trabajador se había sometido a una intervención quirúrgica en su mano, y de que tenía secuelas o limitaciones que le podían afectar a la hora de desarrollar su actividad en la empresa como tapicero.

Así, de dicha conversación podemos extraer los siguientes extremos:

" (...)

Noemi=> Eso es. Pero en el sentido de que ahora pensaba yo no, no involucro a nadie más. Ahora pensaba a la vuelta porque tú te recuperarás y ya está. A mí me han operado de los ojos todos tenemos derecho a tener la baja. Eso no es nada. Pero la cosa es cuando tu vuelvas, he pensado, que igual me he equivocado, pero que no vas a poder tapizar como antes, no lo sé. Desgraciadamente, tengo otra experiencia parecida, diferente...

(...)

Noemi=> Y tampoco por eso, es decir, cuando vuelvas, ¿Vas a poder tapizar?. Porque ahora claro, que nos espera a la vuelta porque ya no habrá Talgo. Ahora viene bus, tapizar respaldos, tapizar asientos.

(...)

Noemi=> Es el el, era un error pero es decir, es el momento de decidir sí o no. Y pensar, porque claro ahora también tengo que pensar en lo que se queda después, ¿No? Ahora hay que sacar con productividad, con tiempo con no sé qué, con no sé cuánto, con menos gente. Entonces, lo que haya, ése ha sido el razonamiento que la verdad que es un poco lamentable Porque...

Cornelio=>Yo si te digo la verdad lo que pienso yo, si yo estaría ahora trabajando en la fábrica y no tuviera lo de la mano y me habrían despedido yo me habría sentido mal por...

Noemi=> No se hubiera dado el caso seguro.

(...)

Noemi => Que por cierto no será por vosotros, o vuestro trabajo, es por otras cosas amortización de moldes, material que se nos va a quedar aquí, ¿eh? unos engaños que hemos tenido del programa que nos ha parecido que las cosas iban mejor de las que eran, en fin, miserias, que no tienen que ver con vuestro trabajo, vosotros habéis hecho bien vuestra parte, y bueno y la realidad es que al final se ha acabado, y claro os teníamos que poner en niveles de 2018/2019, claro al final toda esta gente que ha ido entrando, pues, ahora les toca salir y es más bonito cuando las cosas van bien que cuando van mal. Pero claro tú no has venido en la última hornada, tú viniste antes.

(...)

Noemi=>Bastante antes pero claro, tu caso realmente, y sinceramente, es que bastante desgracia tienes que tengas mal las manos.

Cornelio=>Ya que a mí me ha perjudicado lo de la baja.

Noemi=> No pero no por estar de baja, no por estar de baja ehh

Cornelio=> La muñeca es lo que me ha perjudicado.

Noemi=>Eso es. Pero en el sentido de que ahora pensaba yo no, no involucro a nadie más. Ahora pensaba a la vuelta porque tú te recuperarás y ya está. A mí me han operado de los ojos todos tenemos derecho a tener la baja. Eso no es nada. Pero la cosa es cuando tu vuelvas, he pensado, que igual me he equivocado, pero que no vas a poder tapizar como antes, no lo sé. Desgraciadamente, tengo otra experiencia parecida, diferente...

(...)

Noemi=> Y tampoco por eso, es decir, cuando vuelvas, ¿Vas a poder tapizar?. Porque ahora claro, que nos espera a la vuelta porque ya no habrá Talgo. Ahora viene bus, tapizar respaldos, tapizar asientos.

Cornelio=> Ya

Noemi=> Es el el, era un error pero es decir, es el momento de decidir sí o no. Y pensar, porque claro ahora también tengo que pensar en lo que se queda después, ¿No? Ahora hay que sacar con productividad, con tiempo con no sé qué, con no sé cuánto, con menos gente. Entonces, lo que haya, ése ha sido el razonamiento que la verdad que es un poco lamentable Porque...

(...)

Cornelio=>Yo si te digo la verdad lo que pienso yo, si yo estaría ahora trabajando en la fábrica y no tuviera lo de la mano y me habrían despedido yo me habría sentido mal por...

Noemi=> No se hubiera dado el caso seguro.

Cornelio=> Ya sabes, porque me habría sentido como es, como, cuando te despiden es por, si no es por eso es por las cosas por ejemplo no te necesitan en tal sitio porque yo creo siempre que he estado aquí he estado bien y eso para mí es lo importante la verdad.

Noemi=> Siempre, siempre. Y para mí, la pena esta que tampoco nos hemos conocido tanto y empezaba el sistema incentivo y justo era pues cuando...

Cornelio=> Para mí la primera hoja que me han dado de los incentivos creo que era el único de la planta que tenía todo lo máximo.

Noemi=> Eso es, Pues fíjate.

(...)

Noemi=> Yo además te lo digo, cuando me llamó Estrella me dice: ¿Sabes lo que ha pasado? Y yo pues, y yo digo: No, No sabía nada. " Cornelio nos ha denunciado" Y me sacó el tema. Y le digo: Mira, no sé si lo hemos hecho bien o mal y digo, pero yo desde el primer día sabía que era una operación quirúrgica, es decir que yo...

Cornelio=> Yo creo que lo sabía todo el mundo.

Noemi=> Ósea, yo el que diga que no sabía, pues no lo sabe no lo sabe, yo lo sabía y como Responsable del departamento, si nos hemos equivocado, nos hemos equivocado, pero yo sabía que te operaban, ósea, te quiero decir eso no es duda.

Cornelio=> Yo me parece bien que tú lo digas así, pero yo creo que lo sabían, cuando una persona esta tanto de baja, yo creo que cualquiera pregunta, que porque no viene o qué pasa que lleva siete meses sin venir.

Noemi=> Eso es, yo luego he estado pensando, digo cuando tú tienes que rellenar un documento para la seguridad social o para lo que sea, y tienes que poner una casilla operación o no operación, digo yo si no lo sabes, lo tendrás que preguntar...

Cornelio=> Ya

Noemi=> Y si un trabajador tuyo está faltando un montón de meses, que menos que saber por qué o no? Ósea, que yo pienso que eso es simplemente, hemos sido conscientes que hemos cometido un error y hemos empezado a soltar por ahí porquería por todas partes, y eso está muy feo para ti.

Cornelio=>Bueno yo creo que hasta para la empresa, a mi te digo la verdad.

(...)

Noemi=> Seguro, seguro no habido otra razón, si no hubieras, si no hubieras tenido, ya te digo no tanto la baja, sino el hecho de pensar que a la vuelta no ibas a poder producir como necesitamos no estarías en esa lista, seguro que no, ¿eh? La verdad que en esa lista Pues, hay...

(...)

Noemi=> Cuando más conoces a las personas y desde luego no es el mismo sentimiento que puede tener Julio, el que puede tener Mónica, el que pueda tener yo, el que pueda tener Santiago, y el que tenéis vosotros, cuando más conoces a las personas, y claro, por eso hay cosas que hay personas que las dicen, que no se dan cuenta, en realidad no se dan cuenta, pero es lamentable porque el que lo padece pues, si pero pues en esa lista, hay personas, pues alguna ya sabes que ha podido ser más dolorosa para mí todavía, otros que han entrado...

(...)

Noemi=> Porque sí que han habido tres personas que sí que entraron en la última hornada, como quien dice, y que han estado muy focalizadas en el tren, pues esas tres personas parece que nadie las cuestiona, y luego hay otras personas, que no sé cómo las interpretan..., pero a ti te lo he explicado, y luego hay otras personas pues, bueno que, que comparas, valoras ciertas cosas, y apuestas y...

(...) ".

A partir de tales datos, cabe concluir que el trabajador ha aportado indicios suficientes de que su cese tiene relación causal y cronológica con las lesiones susceptibles de dejarle secuelas que interfieran en el desenvolvimiento normal de su trabajo que originaron un proceso de incapacidad temporal de previsible larga duración, habida cuenta de la conversación mantenida con la responsable de producción el día en que le comunican su inclusión en el ERE y del proceso de baja médica por los problemas de salud con las características descritas que son encuadrables en la noción de discapacidad.

A partir de ahí, corresponde a la empresa acreditar que la elección del trabajador y su inclusión en el ERE se produjo por causas objetivas ajenas al móvil lesivo del derecho fundamental que justifique la medida extintiva.

En este sentido, se señala por la empresa en la carta de despido que " En la elección de las personas trabajadoras afectadas por la extinción de contrato -8 en secciones productivas y 2 en secciones de estructura-, se ha seguido estrictamente el criterio objetivo de polifuncionalidad al estar sobredimensionadas las secciones en que trabajan, incluso con la aplicación del Expediente de Regulación Temporal de Empleo al personal afectado por el mismo." Asimismo, en el acto del juicio señala la testigo de la empresa, Mónica, Directora Financiera de la empresa, que los criterios de elección de los trabajadores afectados por el ERE fueron los de polivalencia y antigüedad, y que fue una decisión de empresa, de los encargados y de la responsable de producción, Noemi, de forma que se eligió a los últimos trabajadores que habían entrado, y que en la sección de tapizado, en la que el trabajador venía prestando sus servicios, no quedó nadie más antiguo que el demandante.

En relación a tales circunstancias, consta aportado a las actuaciones, incorporado como diligencia final a requerimiento de este Juzgado, informe de vida laboral de la empresa EMAR MANUFACTURAS METÁLICAS, S.A. en el periodo comprendido entre el 1/01/2019 y el 1/01/2023, cuyo contenido se da por reproducido.

Conforme a dicho informe, tras el ERE de extinción, siguen en la empresa los siguientes trabajadores con menos antigüedad que el trabajador demandante (grupo cotiz. 8):

- Ernesto: alta en la empresa 1/07/2019. Grupo cotiz. 8

- Everardo: alta en la empresa 2/09/2019. Grupo cotiz. 8

- Eva: alta en la empresa 20/05/2019. Grupo cotiz. 8

- Debora: alta en la empresa 2/09/2019. Grupo cotiz. 8

- Melchor: alta en la empresa 2/03/2020. Grupo cotiz. 8

- Elisenda: alta en la empresa 7/01/2020. Grupo cotiz. 2

- Elvira: alta en la empresa 2/03/2020. Grupo cotiz. 8

- Enriqueta: alta en la empresa 1/09/2021. Grupo cotiz. 3

- Jorge: alta en la empresa 2/09/2019. Grupo cotiz. 8

- Primitivo: alta en la empresa 2/03/2020, baja 2/03/2023. Grupo cotiz. 8

Asimismo, con posterioridad al despido del trabajador, 11 de marzo de 2.022, constan las siguientes altas en la empresa.

- Ricardo: alta en la empresa 4/07/2022. Grupo cotiz. 7

De tales trabajadores, un total de 10, y en relación a los que tienen el mismo grupo de cotización que el trabajador demandante, grupo 8, se desconoce en qué sección venían prestando sus servicios los mismos, si bien en el acto del juicio otro trabajador también afectado por el ERE extintivo, Martin, manifiesta que tres trabajadores Primitivo, Melchor y Elvira tenían menos antigüedad que el actor y no fueron despedidos, si bien luego concreta que Primitivo y Melchor prestan sus servicios en la cadena final de montaje, y Elvira en pegado. Se desconocen las secciones en las que tales trabajadores prestaban sus servicios, pero lo cierto es que se trata de 7 trabajadores con el mismo grupo de cotización que el actor que, teniendo menos antigüedad, siguen prestando servicios en la empresa.

Por otro lado, y en relación a la polifuncionalidad, consta acreditado por las testificales practicadas en el acto del juicio de Mónica y Martin, que el demandante prestaba sus servicios para la empresa EMAR MANUFACTURAS METÁLICAS, S.A. como montador, grupo V.b), en la sección de tapizado, desarrollando sus servicios, principalmente, en butacas de tren, pero también en butacas de autobús, y no solo en trenes como defiende la empresa. Asimismo, consta igualmente acreditado (documento nº 14 del ramo de prueba del actor) que, al menos, en el periodo comprendido entre el 26/04/2021 y el 23/05/2021, y en relación a los incentivos, el trabajador alcanzó el 100% en la puntuación individual de consecución del objetivo, con los siguientes indicadores:

INCENTIVOS SEGÚN SISTEMA ACTUAL

Por nivel: 316,7409 €.

Por puntuación: Los 85 puntos suponen un incentivo de 115,3842€.

Por otros: 228 €. VIAJES

Total: 660,1251 €.

TABLA RESUMEN DE LA PUNTUACIÓN OBTENIDA

SEGURIDAD Y SALUD (15): Individual (5). Colectiva (10).

CALIDAD: Individual (5). Colectiva (20).

TRAZABILIDAD (25): Según datos (20). Aptitud (5).

POLIVALENCIA (25)

ENCARGADO: Valoración (10).

Por último, en la Evaluación del puesto de trabajo de tapicero bus realizada por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa, Quirón Prevención, cuyo contenido se da por reproducido, se recogen, entre otros riesgos los siguientes:

- Golpes o cortes por objetos o herramientas. Factor de riesgo: Utilización de herramientas manuales o útiles. Uso de tijeras para recortes de sobrante del enfundado, punzones para introducir funda en los ganchos.

- Sobreesfuerzos. Factor de riesgo: Aplicación de fuerzas. Aplicación de fuerzas elevadas con dedos, manos, brazos. Al introducir la funda en los soportes (cabeceros, asientos y respaldos).

Es decir, el desarrollo de actividad del puesto de tapicero implica una aplicación de fuerzas elevadas con ambas manos al introducir la funda en los soportes (cabeceros, asientos y respaldos), constando acreditado con el Dictamen Propuesta emitido por el EVI el 24 de enero de 2.023 que el trabajador presenta una limitación de fuerza y movilidad de muñeca/mano izquierda (no dominante), estando limitado para tareas con requerimientos específicos de fuerza con mano o muñeca izquierda.

A la vista de todo ello, y teniendo en cuenta que, tal como la propia responsable de producción reconoce en la conversación mantenida con el trabajador el día 11 de febrero de 2.022, si, dado el estado de salud del demandante en relación con su mano izquierda, ella misma no hubiera pensado que a la vuelta de su baja no iba a poder producir como necesitaba la empresa (" Seguro, seguro no habido otra razón, si no hubieras, si no hubieras tenido, ya te digo no tanto la baja, sino el hecho de pensar que a la vuelta no ibas a poder producir como necesitamos no estarías en esa lista, seguro que no, ¿eh? La verdad que en esa lista Pues, hay...), el trabajador no hubiera estado incluido en la lista de los trabajadores afectados por el ERE, no cabe sino concluir que la prueba aportada por la empresa no desvirtúa esos sólidos y razonables indicios de discriminación por discapacidad aportados por el demandante, ya que no se acredita una causa objetiva ajena al móvil lesivo del derecho fundamental que justifique la medida extintiva, en los criterios de elección del trabajador, por lo que la demanda ha de ser estimada en su pretensión principal, declarando la nulidad del despido efectuado.

SÉPTIMO. Declarada la nulidad del despido por lesivo del derecho fundamental a la no discriminación por discapacidad, la parte actora reclama en su demanda una indemnización adicional por daños morales que cuantifica en 12.000 euros.

Al respecto, y según señala la Sentencia de la Sala del TSJ de La Rioja de 16/02/2023 antes citada:

" A) Tal y como ha señalado la jurisprudencia ( STS 17/05/05 , RJ 6446) la sentencia que pone fin al proceso de tutela de derechos fundamentales será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados".

B) En relación a la tutela restitutoria de los daños morales, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado las siguientes reglas:

1.- Dado lo dificultoso, por su propia naturaleza, de su determinación y prueba, la LRJS ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por la jurisprudencia ordinaria, al disponer en el Art. 182.1.d que "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

2.- Por otra parte, el Art. 179.3 LRJS preceptúa que: "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS ),

3.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12 ; 30/04/14, Rec. 213/13 ; 19/12/17, Rec. 624/16 ), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ).

4.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012 ; 17/06/14, Rec. 157/13 ), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011 ; 8/07/14, Rec. 282/13 ; 29/11/17, Rec. 7/17 ) como por la constitucional ( STC 247/06 )."

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, al tiempo de vigencia de la relación laboral, a la retribución del trabajador y al carácter puntual de la lesión, aplicando como módulo la cuantía de la sanción prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS para la represión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 del mismo cuerpo normativo, fijando el importe de la indemnización por tal concepto en el tramo inferior del grado mínimo cuya cuantía asciende a 7.501 euros, en tanto que no se ha acreditado ninguna circunstancia merecedora de una valoración de grado medio o máximo, estimando en parte la pretensión indemnizatoria ejercitada.

Y ello sin que la parte actora haya acreditado la concurrencia de ninguna otra circunstancia que permita aplicar la indemnización solicitada que fija en 12.000 euros, sin señalar la pare actora ningún criterio adicional sobre la cuantificación de la misma.

OCTAVO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación. Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.