Sentencia Social 275/2022 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 126/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y del interrogatorio de la parte demandada, que no ha comparecido al juicio, en aplicación de lo establecido en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El salario de la trabajadora, a fecha del despido, tal como se detallará a continuación, es el que corresponde a su jornada a tiempo completo.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante carta de 18 de enero de 2.022 y con efectos de la misma fecha, alegando que no son ciertos los hechos que en ella se contienen, los cuales son manifiestamente imprecisos e indeterminados, lo cual le genera indefensión.

Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra legislación en cuanto al despido disciplinario:

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

" El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece:

" 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4 , 37.4 bis, y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley .

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

Por su parte, en cuanto al despido improcedente, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, señala:

" 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".

TERCERO. En cuanto a la procedencia o improcedencia del despido efectuado, a la vista de la prueba practicada, la pretensión de la actora de la declaración de improcedencia debe ser estimada al no resultar acreditados los hechos a los que se refiere la carta de despido relativos a una supuesta negativa de la trabajadora a cumplir las órdenes explicitas del empresario.

Se ha dicho reiteradamente por el Tribunal Supremo que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( Sentencias de 4 de marzo de 1.991, y 28 de junio de 1.988), partiendo de la idea cardinal de que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.988), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear meros criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento que no sólo sea individualizador y por ello valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, sino que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción; pero ello sin olvidar que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 10 de diciembre de 1.992).

En el presente caso, debe señalarse que la carta de despido recoge unos hechos que no han sido objeto de prueba por parte de la empresa demandada en el acto del juicio, y, negados por la parte actora, no han resultado acreditados.

De esta forma, resultando claro que es a la empresa a la que le corresponde la carga de probar dichos extremos, así como su gravedad ( artículos 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se considera que debe estimarse la demanda al no haberse acreditado adecuadamente los hechos imputados a la trabajadora.

Por otro lado, de la prueba documental aportada tanto por la parte demandante como por el Fogasa, ha resultado acreditada la existencia de la relación laboral entre las partes, con las circunstancias que aparecen concretadas en el hecho probado primero.

En concreto, y, en relación a la jornada y salario regulador de la trabajadora, señala la actora en su demanda un salario mensual de 1.346'47 euros correspondiente a una jornada a tiempo completo, y por el Fogasa se señala un salario mensual de 1.009'85 euros correspondiente a una jornada a tiempo parcial, un 75% de su jornada, conforme al acuerdo suscrito entre las partes el 17 de enero de 2.022.

En relación al salario regulador del despido, sobre esta cuestión, como señala la Sentencia de la Sala Cuarta del TS de 27 dejunio de 2018, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2655/2016, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (asi, SSTS 30/05/03 -rcud 2754/02 (RJ 2005, 5689)-; 17/06/15-rcud 1561/14 (RJ 2015, 4290) -; 26/01/06 -rcud 3813/04 -; 25/09/08 - rcud 4387/07 (RJ 2008, 6599) -; 18/11/14 -rcud 1858/13 (RJ 2014, 6470) -; y 17/06/15 -rcud 1561/14 (RJ 2015, 4290) -).

Más en concreto, señala que "en supuestos de reducción de jornada, no solamente hemos llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de por tratarse de una alteración transitoria de la relación ( STS 15/10/90 -ril 409/90 -), posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar ( SSTS 20/07/00 -rcud 3799/99 (RJ 2000, 7209) -; 11/12/01 -rcud 1817/01 (RJ 2002, 2025) -; 06/04/04 -rcud 4310/02 (RJ 2004, 5909) -; 24/10/06 -rcud 2154/05 (RJ 2006, 6687) -) y finamente ha pasado a serlo por expreso mandato legal - DA Decimoctava ET (RCL 2015, 1654)- ( STS 438/2018, de 25/04/18 (JUR 2018, 179183) -rcud 2152/16-), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos - absolutamente diversos- en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente -en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que «sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral» ( STS 30/06/11 -rcud 3756/10 (RJ 2011, 6102) -).

En el presente caso, según consta en las actuaciones, la relación laboral entre las partes se inició mediante contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, con una jornada del 75%, de 30 horas semanales.

Con fecha de 6 de abril de 2.021 las partes suscriben un contrato de mutuo acuerdo, en virtud del cual se modifica la jornada de trabajo que pasa de 30 horas a la semana a jornada completa, sin que se modifique la duración del mismo.

Con fecha de 23 de mayo de 2.021 se suscribe nuevo contrato de trabajo entre las partes, indefinido a tiempo completo.

Y, con fecha de 17 de enero de 2.022 las partes suscriben un nuevo contrato de mutuo acuerdo en virtud del cual se modifica la jornada de trabajo que pasa de jornada completa a jornada de 30 horas a la semana (documento nº 4 acompañado con la demanda).

A la vista de tales documentos, y dado que esa reducción de jornada suscrita de común acuerdo por las partes con fecha de 17 de enero de 2.022 no llegó a tener efectos prácticos, en tanto que al día siguiente la empresa notificó a la trabajadora su despido, el salario regulador del despido ha de ser el correspondiente a una jornada a tiempo completo, por importe de 1.346'47 euros.

CUARTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 1.339'09 euros (33 días x 44'27 euros/día desde el 22 de febrero de 2.021 hasta el 18 de enero de 2.022). Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fogasa, dentro de los límites legales.

QUINTO. En aplicación de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.