Sentencia Social 98/2023 Juzgado de lo Social de Madrid nº 38, Rec. 152/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. -Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora pretende que se declare la improcedencia de la extinción de la relación laboral en base al art. 55 apartados 1º, 3º y 4º ET en relación con el art. 56.1 ET, interesando la condena de la demandada, a su readmisión con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la demandada optare por la no readmisión del trabajador al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido.

Los hechos que en los que se fundó la demanda fueron que la empresa había acordado la extinción del contrato de trabajo y así lo había comunicado a la seguridad social por causa de baja voluntaria del trabajador, cuando el mismo no había llevado a cabo dicha dimisión( desistimiento tácito) de la relacion laboral, debiendo calificarse dicha decisión empresa como despido improcedente al no haber tenido el trabajador voluntad de abandona y acordarse la extinción del contrato sin causa con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

SEGUNDO. -Oposición de la demanda.

La entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., se opuso a la demanda por los siguientes motivos:

1/.-La parte actora carecía de acción en materia de impugnación de despido por cuanto, la extinción del contrato era motivada por el desistimiento tácito del trabajador (dimisión).

2/.-En cuanto al fondo, indico que el trabajador en la medida en la que no había prestado servicios desde la fecha de reincorporación a la empresa tras la excedencia voluntaria, ni había atendido a los requerimientos, y comunicación de la empresa, debía considerarse como desistimiento tácito de acuerdo con la jurisprudencia vigente al respecto.

No debía olvidarse que desde el 21/11/2022 hasta el 03/01/2023 que se consideró al trabajador como desistido del a relacion laboral, el mismo no había prestado servicios, debiendo extraer de dicho periodo el comprendido entre el 05/12/2022 al 13/12/2022 que estuvo de baja médica. No habiendo dado razón alguna de su incomparecencia ni de su falta de respuesta a la comunicación llevada a cabo por la empresa.

Que a ello debía añadirse que previo a la excedencia voluntaria, el trabajador había propuesto a la empresa una resolución pactada de la relacion laboral y como la empresa no accedió a la misma, opto por la excedencia voluntaria.

3/.-Indicando que la antigüedad que debía tomarse a efectos del presente descontando el periodo de excedencia seria el 07/12/2007, que su categoría profesional era la de programador técnico senior; unido por contrato indefinido a jornada completa, en régimen de teletrabajo; salario de 24.800 euros brutos/anuales/ppe, resultando de aplicación el convenio colectivo de ATOS, y no ostentado el actor la condición de representante legal de los trabajadores.

Terminando por interesar la desestimación de la demanda.

TERCERO. - Objeto del presente procedimiento.

El presente procedimiento teniendo en cuenta los hechos alegados por la parte actora en la demanda y contestación a la misma, han quedado reducidos a:

1/.-Excepción procesal de falta de acción de la parte actora en cuanto a la pretensión de despido (cuestión de fondo).

2/.-Si la extinción del contrato de trabajo del actor fue debido a un desistimiento tácito como sostiene la parte demandada o se trataba de un despido como sostenía la parte actora. Efectos de una u otra declaración.

CUARTO. -Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio ( art 97.2 de la LRJS), consistente en la documental aportada por la actora y la demandada, interrogatorio de la parte demandada y testificales de D Benigno; Dª Pura.

En cuanto a los medios de prueba propuestos debemos hacer las siguientes consideraciones:

a) Prueba de documentos.

La documental ha sido valorada según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta lo prescrito en la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.

b).-La prueba de interrogatorio de parte ha sido valorada conforme a los prescripciones del artículo 316 de la LEC.

c).-La prueba testifical ha sido valorada conforme a lo prevenido en el artículo 376 de la LEC

De la valoración de la prueba practicada con arreglo a los criterios indicados en los párrafos anteriores, han resultado probados los siguientes hechos:

I.- El hecho probado primero resulta del folio 44 al 64, 84 al 85 de las actuaciones, hechos admitidos y convenio colectivo de aplicación.

II.-El hecho probado segundo resulta del folio 100 al 109 de las actuaciones.

III.-El hecho probado tercero resulta del folio 44 al 48, 109 bis al 115 de las actuaciones, hechos admitidos y testifical de Dª Pura.

IV.-El hecho probado cuarto resulta de la testifical de Dª Pura.

V.-El hecho probado quinto resulta del folio 44 al 51, 84, 85, 117 al 132, 134 al 135, 170 y 172 de las actuaciones y hechos admitidos por las partes.

VI.-El hecho probado sexto resulta del folio 49 al 54 de las actuaciones.

VII.-El hecho probado séptimo resulta del folio 49, 141 al 220 de las actuaciones.

VIII.-El hecho probado octavo resulta del folio 221 de las actuaciones.

IX.-El hecho probado noveno resulta del folio 223 al 225 de las actuaciones.

X.-El hecho probado décimo resulta del folio 227 al 230 de las actuaciones.

XI.-El hecho probado decimoprimero resulta del folio 238 al 242 de las actuaciones.

XII.-El hecho probado decimosegundo resulta del folio 1 al 29 de las actuaciones.

XIII.-El hecho probado decimotercero resulta del folio 66 al 69 de las actuaciones.

QUINTO. -De la excepción procesal de falta de acción en cuanto a la pretensión despido.

Dicha cuestión como se indicó en el acto de juicio es una excepción de fondo y por tanto habrá que estar a lo que resulte de la valoración de la prueba practicada en el presente en lo concerniente a si estamos ante un despido o ante un desistimiento tácito (dimisión del trabajador).

Aspectos que desarrollaremos en los siguientes fundamentos juridicos.

SEXTO.- De las cuestiones de fondo; de la existencia de relacion laboral entre las partes; de la existencia de despido o desistimiento tácito del trabajo; de los eventuales efectos del despido.

a).-De la existencia de relacion laboral entre las partes.

En cuanto a esta primera cuestión indicar que de la prueba documental practicada ( folios 44 al 64, 84 al 85 de las actuaciones), hechos admitidos por las partes en el acto de juicio e interrogatorio de parte actora y testigos ha resultado probado que D. Teodoro, mayor de edad, con NIF nº NUM000, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., con C.I.F. 28179046836, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con una antigüedad desde el 07/12/2007 ( previo descuento del periodo de 9 meses que estuvo en excedencia voluntaria), con la categoría profesional de PROGRAMADOR- TÉCNICO SENIOR, salario de 24.800 euros brutos/anuales/ppe, en régimen de teletrabajo, resultando de aplicación a dicha relacion laboral el convenio colectivo de empresa de la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L. ( BOCMnº 157 de fecha 04/07/2015).

D. Teodoro, con NIF nº NUM000, durante el periodo que ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., con C.I.F. 28179046836, no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

b).-De la existencia de despido o desistimiento tácito del trabajo:

Con carácter previo, y antes de entrar en la valoración de la prueba practicada en el presente, debemos hacer una aproximación a la figura de desistimiento tácito / dimisión y su diferenciación con despido viene sosteniendo la doctrina y jurisprudencia lo siguiente:

I.- Supuestos constitutivos de abandono o dimisión tácita.

Constituyen, entre otros, hechos concluyentes de la dimisión por abandono del puesto de trabajo:

1. La declaración de que deja la empresa, con entrega de llaves del camión y teléfono de la empresa, cuando consta además una llamada de la empresa para que recapacite su decisión (TSJ Asturias 24-3-06, EDJ 344276).

2. La negativa a firmar un contrato temporal o su prórroga, acompañada de la falta de asistencia al puesto de trabajo tras el término final del contrato aunque después la relación se calificase como indefinida (TSJ Cataluña 24-2-06, EDJ 290196); sin embargo, no se considera abandono del puesto de trabajo ni dimisión, la negativa del trabajador a firmar un contrato eventual con otra empresa del grupo que significa continuar una situación de precariedad e ilegalidad (TSJ Sevilla 26-6-07, EDJ 228480).

3. El transcurso de amplios lapsos de tiempo (dos meses, cuatro meses) sin reincorporarse el trabajador tras la finalización de la situación de baja laboral (TSJ Baleares 24-11-09, EDJ 315484; TSJ C.Valenciana 20-11-09, EDJ 358826), o sin reincorporación, transcurrido el plazo legal de suspensión del contrato por privación de libertad del trabajador (TS 16-5-88, EDJ 4174; TSJ Granada 28-10-99, EDJ 84220), sin intentar siquiera mantener la suspensión con vistas a una reanudación futura ( TSJ País Vasco 24-1-12, EDJ 96728), o al pronunciarse la sentencia condenatoria, con la que desaparece la causa de suspensión (TSJ Navarra 17-10-97, EDJ 7196); o tras la puesta en libertad del trabajador extranjero en situación irregular, detenido por la policía (TSJ Cataluña 25-1-06, EDJ 32075).

4. La desatención al requerimiento empresarial de que se reincorpore el trabajador tras varios días de ausencia injustificada (TSJ Navarra 20-11-09, EDJ 365430).

5. La ausencia al trabajo durante un mes alegando posteriormente vacaciones cuando ni siquiera las había solicitado ni consta le correspondieran al trabajador (TSJ C.Valenciana 13-10-09, EDJ 342689) o disfrutar de vacaciones que habían sido denegadas (TSJ Granada 26-10-00, EDJ 59103; TSJ Castilla y León 4-2-04, EDJ 61012); así como la no reincorporación o demora en la misma después de un periodo vacacional, habiendo manifestado previamente la disconformidad con el puesto de trabajo asignado (TSJ Baleares 31-1-05, EDJ 13606); o la prolongación de las mismas sin autorización (TSJ Cataluña 28-9-00, EDJ 47750).

6. El hecho de que la trabajadora condicione su reincorporación a la modificación de su horario y jornada, sumado a la acción de despido ejercitada tras la baja en la Seguridad Social, sin práctica de prueba del despido, y acreditación de las circunstancias coetáneas posteriores (TSJ Andalucía 12-7-11, EDJ 241241).

7. El incumplimiento del deber pactado por el trabajador de informar al empresario del desarrollo de los trámites de renovación del permiso de trabajo que le permitiese continuar la relación laboral suspendida, de modo que la no reanudación del contrato lo es por voluntad del trabajador (TSJ Galicia 18-2-13, EDJ 41946).

8. Cuando el trabajador fijo discontinuo rechaza el llamamiento a la reincorporación realizado por la empresa, al considerarse despedido (TSJ Cataluña 28-4-06, EDJ 290666; 15-3-06, EDJ 270515); o no se reincorpora en el momento de reinicio de la actividad a pesar de ser convocado (TSJ C.Valenciana 9-11-06, EDJ 415910).

9. Cuando el trabajador se acoge a la excedencia voluntaria sin consentimiento expreso de la empresa (TSJ Madrid 14-6-05, EDJ 106492).

10. Cuando se disfruta unilateralmente de una licencia sin sueldo cuando ha sido previamente anulada por la empresa (TSJ Navarra 30-6-01, EDJ 36299).

11. Cuando el trabajador abandona el puesto de trabajo iniciado procedimiento de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave de la empresa, en la medida en que se exige que la relación laboral se mantenga en vigor durante todo el proceso judicial (TSJ Cantabria 3-2-00, EDJ 5271) (salvo situación insostenible, ver nº 6649).

12. La no reincorporación del trabajador a la empresa en situaciones como las siguientes: tras sentencia no firme que extinguía el contrato por voluntad del trabajador (TS 12-7-89, EDJ 7172); finalizado el período de IT, aunque el alta médica haya sido impugnada (TS 15-4-94, EDJ 3281); tras haber sido dado de alta médica o de recaer resolución denegatoria de invalidez permanente (TSJ Asturias, 26-10-01, EDJ 51796; TSJ Cataluña 9-3-09, EDJ 191587); finalizada la excedencia voluntaria (TS 15-2-91, EDJ 1026); o por solicitud de reingreso extemporánea (TSJ Murcia 2-3-99, EDJ 11434); o tras la finalización de excedencia por cuidado de hijo menor de tres años presentando solicitud transcurridos casi dos meses desde el fin de aquella excedencia (TSJ Sevilla 1-7-09, EDJ 238401).

13. Cuando el trabajador se niega a prestar servicios en la empresa que se ha subrogado en el servicio, constatándose la legalidad de la subrogación y la obligación de incorporarse el trabajador a la nueva empresa (TSJ Cataluña 11-11-04, EDJ 199591; TSJ Castilla-La Mancha 15-2-05, EDJ 24511);

14. El abandono del puesto de trabajo como consecuencia del traslado de centro de trabajo que no implica cambio de residencia aunque supone desplazamientos notoriamente gravosos para el trabajador, puesto que en estos casos existe la obligación de desempeño de sus funciones hasta que recaiga sentencia firme (TSJ Cataluña 21-7-04, EDJ 127456; 19-4-05, EDJ 56527); o la falta de reincorporación a otro centro de trabajo por orden empresarial, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación posterior de la decisión empresarial (TSJ Las Palmas 27-3-06, EDJ 82475).

II.-Supuestos no constitutivos de abandono o dimisión tácita.

No se considera, entre otros, dimisión del trabajador por abandono del puesto de trabajo:

1. La no aceptación de la readmisión ofrecida por el empresario:

a) Después de haberle despedido , cuando dicho ofrecimiento tiene lugar cuando ya se había presentado la demanda por despido ante el Juzgado de lo Social (TS 1-7-96, EDJ 4093; 3-7-01, EDJ 31247; TSJ Madrid 31-10-06, EDJ 372524); o después de notificado el despido verbal (TSJ Castilla-La Mancha 10-10-06, EDJ 299887); o habiéndose producido una conciliación extrajudicial con falta de acuerdo transaccional (TSJ Málaga 28-4-05, EDJ 80168); sobre esta cuestión, el TS entiende que no puede aceptarse que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (TS 11-12-07, EDJ 274871; TSJ Burgos 24-5-17, EDJ 114420); en este sentido, se ha de tener en cuenta asimismo que el despido produce un efecto de inmediata extinción de la relación laboral que es incompatible con la retractación posterior, la cual no es admisible incluso si se produce antes de que el trabajador presente la papeleta de conciliación (TS 7-10-09, EDJ 265819; TSJ Galicia 17-3-17, EDJ 39316). No obstante, se ha precisado que la decisión empresarial de retractarse del despido es válida y eficaz si se lleva a cabo durante el plazo de preaviso , ya que en ese tiempo la relación laboral todavía está viva y no se ha producido aún la extinción, ni ha comenzado a computarse el plazo de caducidad de la acción de despido, lo que no sucede hasta que llega la fecha de efectos del despido, por lo que la negativa del trabajador a reincorporarse tras la comunicación de la empresa de que el cese queda sin efecto y el contrato sigue vigente, constituye dimisión del trabajador y no despido (TS 7-12-09, EDJ 300354; 19-1-16, EDJ 9728; 18-5-17, EDJ 88859); una solución equivalente se ha adoptado respecto a la posibilidad de revocación de la dimisión del trabajador (nº 6675);b) Con anterioridad al acto de conciliación , recibida la carta de cese (TSJ C.Valenciana 7-3-00, EDJ 69805); en contra (TSJ Galicia 30-11-00, EDJ 59134); o en el mismo acto de conciliación (TS 3-7-01, EDJ 31247; 15-11-02, EDJ 54264).

2. La negativa del trabajador a aceptar la conversión de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial (TSJ Granada 16-4-01, EDJ 102982).

3. La no asistencia al trabajo después de haber presentado demanda de conciliación solicitando la extinción del contrato por incumplimiento empresarial, cuando la situación se había hecho insostenible (TSJ Asturias 17-10-97, EDJ 8463; TSJ Madrid 13-7-04, EDJ 143215); o existe riesgo para la integridad física o moral (TSJ Madrid 23-1-01, EDJ 5700).

4. La dimisión del trabajador con anterioridad a la decisión extintiva del empresario pero con efectos posteriores al mismo (TSJ Madrid 21-2-01, EDJ 2109).

5. La no reincorporación en el plazo de 11 días de que dispone el trabajador para impugnar el alta médica por mejoría que permite trabajar (TSJ Asturias 27-11-09, EDJ 336488); o la demora de 7 días en la incorporación al trabajo tras ser dado de alta de la incapacidad temporal (TS 29-3-01, EDJ 2964).

6. La no reincorporación a la finalización de la IT, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente el trabajador al siguiente día y causando nueva baja por la misma patología (TSJ Madrid 15-9-09, EDJ 268484), o cuando transcurre un breve lapso de tiempo sin reincorporación entre un alta y una nueva baja, sin que la empresa requiriera al trabajador para que se reincorporase (TSJ Cataluña 10-6-09, EDJ 199595).

7. El intento de reincorporación de la trabajadora tras la denegación de incapacidad permanente por el INSS, impidiéndoselo la empresa alegando no constarle tal situación (TSJ C.Valenciana 29-9-09, EDJ 298691); o la no reincorporación por imposibilidad médica para prestar servicios, pese a la denegación de la incapacidad permanente por el INSS, manifestando a su vez su intención de ponerse a disposición de la empresa para que compruebe desde un punto de vista médico si tal ineptitud es real o no (TSJ Madrid 22-4-09, EDJ 181207).

8. La no reincorporación tras una situación de IT cuando la empresa comunica a la trabajadora un cambio de lugar de trabajo a otro centro más distante y surge una discrepancia, mostrando la trabajadora su voluntad de mantener la relación laboral (TSJ Galicia 18-6-09, EDJ 136886); o las faltas de asistencia tras la comunicación de traslado de centro de trabajo, mediando la manifestación expresa de oposición y la impugnación de dicho traslado por parte del trabajador (TSJ Madrid 19-9- 06, EDJ 360642).

9. La mera falta de presentación de partes de confirmación de la incapacidad temporal, con independencia de las responsabilidades que pudiera acarrear (TSJ C.Valenciana 19-12-06, EDJ 419581); ni determinados incumplimientos en relación a su situación de IT, como el dejar de acudir a la cita médica con la consecuente declaración de alta médica, todo lo cual puede dar lugar a ser sancionado ya sea en vía disciplinaria como trabajador o como beneficiario de las prestaciones de IT, pero ello no implica la existencia de dimisión puesto que no existe ni expresa ni tácitamente una clara y evidente voluntad extintiva por parte del trabajador (TSJ Baleares 1-12-06, EDJ 393848).

10. El breve retraso después de la readmisión del trabajador, con la solicitud expresa de una breve demora para solucionar su situación laboral en la nueva empresa en la que presta servicios (TSJ Madrid 25-4-06, EDJ 91846).

11. La no reincorporación tras una excedencia voluntaria en una vacante de inferior categoría ofrecida por la empresa en la medida en que el convenio colectivo aplicable formula la aceptación en tales casos como una opción del trabajador (TSJ Cataluña 26-5-05, EDJ 110181).

12. La prestación de servicios para otro empleador mientras se reclama una ocupación efectiva a su empleador, siendo la petición reiteradamente ignorada (TSJ Cataluña 16-5-06, EDJ 300465).

13. La no reincorporación al trabajo en el día fijado en acta de conciliación, si el trabajador se ha presentado manifestando que no se encontraba apto para el trabajo, remitiendo posteriormente informe de urgencias y no de baja médica (TSJ C.Valenciana 7-9-10, EDJ 289597).

14. La ausencia debida a detención en país extranjero cuyo idioma se desconoce (TSJ Sevilla 10-11-09, EDJ 331019).

15. La falta de asistencia por breves días (TSJ Cataluña 17-1-00, EDJ 117166; TSJ Asturias 13-3-09, EDJ 153928; TSJ Valladolid 11-2-09, EDJ 48917); o las faltas de asistencia tras la finalización del período de vacaciones, si el trabajador ha mantenido el contacto con la empresa informando de su tardanza en regresar a España por enfermedad de un hijo (TSJ Madrid 18-11-10, EDJ 310469);

16. Marcharse de vacaciones por su cuenta sin comunicárselo ni al presidente ni al administrador de la comunidad (TSJ Málaga 6-4-01, EDJ 34398); o llamado por la empresa para que de explicación acude inmediatamente, sin perjuicio de que la conducta del trabajador pueda ser objeto de sanción disciplinaria incluido posiblemente el despido (TSJ Valladolid 12-6-06, EDJ 250783). Asimismo, la tardanza en la reincorporación tras vacaciones si existe incertidumbre sobre la duración de aquellas, al haberse concretado por pacto verbal (TSJ Cataluña 5-3-09, EDJ 191553).

17. La no incorporación del trabajador en ejecución provisional de sentencia de despido, ya que tal negativa solamente puede producir el efecto de pérdida de los salarios durante la tramitación del recurso (TSJ Madrid 31-3-09, EDJ 96449).

18. No se considera dimisión faltar 4 días consecutivos al puesto de trabajo, durante el estado de alarma causado por la crisis sanitaria de COVID-19 y coincidiendo 2 de ellos con el fin de semana no laborable, si no existe una manifestación inequívoca de la voluntad del trabajador de extinguir la relación laboral.

III.-Diferencias entre abandono e incumplimiento contractual.

Respecto a las diferencias entre el abandono y el incumplimiento laboral sancionable, los tribunales han establecido que para que exista causa extintiva es preciso la actuación tácita o expresa, pero siempre clara y terminante, que demuestre la voluntad extintiva (TS 21-11-00, EDJ 55660; TSJ Cantabria 26-4-10, EDJ 210571; TSJ Sevilla 15-3-17, EDJ 122136; TSJ Madrid 4-4-17, EDJ 93676).

En este sentido, a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (TS 3-6-88, EDJ 4787; TSJ Castilla-La Mancha 14-6-00, EDJ 23801; TSJ Cataluña 17-3-17, EDJ 71627).

IV.-De las cuestiones de fondo planteadas en el presente; de la dimisión/abandono tácito o despido.

Pues bien, trasladando dicha doctrina al caso de autos, valorando la prueba practicada (documental y testifical), debemos concluir que lo acaecido en el caso de autos fue un desistimiento tácito/ abandono del trabajador de la relacion laboral y ello en base a las siguientes consideraciones:

1/.-Teniendo en cuenta las peculiaridades del supuesto planteado, esto es si estábamos antes un despido del empleador o un desistimiento tácito del trabajador, debemos valorar tanto las circunstancias y hechos anteriores a la extinción como la conducta del trabajador tras la extinción de la relacion laboral. Pues a partir de las mismas se podrán extraer consideraciones ciertas de lo acaecido en el presente caso.

2/.-Como hemos anteriores a la extinción del contrato de trabajo, debemos hacer hincapié en los siguientes hitos:

a.- D. Teodoro, mayor de edad, con NIF nº NUM000, comenzó su relacion laboral con la entidad ATOS en fecha 06/03/2006, habiendo suscrito los siguientes contratos y acuerdos laborales:

a).-Con la entidad ATOS ORIGIN SAE, contrato en prácticas a jornada completa, código 420, de fecha 06/03/20206, con la categoría profesional de PROGRAMADOR JUNIOR.

b).-Contrato indefinido a jornada completa fechado el 01/04/2006, con la entidad ATOS ORIGIN SAE, código 109, con la categoría profesional de PROGRAMADOR.

c).-Acuerdo novatorio suscrito entre la entidad ATOS SPAIN S.A., y D. Teodoro, con NIF nº NUM000, de fecha 27/09/2019 por el que curso baja en la entidad ATOS SPAIN S.L., en fecha 30/09/2019 y alta en la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., con C.I.F. 28179046836, en fecha 01/10/2019, reconociendo la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., con C.I.F. 28179046836, una antigüedad al trabajador desde el 06/03/2006, su categoría profesional de PROGRAMADOR y salario de 24.800 euros brutos/anuales/ppe.

Hechos que resultan del folio 100 al 109 de las actuaciones.

d).-D. Teodoro, con NIF nº NUM000, formulo con fecha 20/01/2021 a la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., con C.I.F. 28179046836, solicitud de excedencia voluntaria durante el periodo comprendido entre el 18/02/2021 y fecha de finalización el 31/12/2021.

Habiendo sido acogida dicha petición de excedencia voluntaria por la entidad ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L., con C.I.F. 28179046836.

Hechos que resultan del folio 44 al 48, 109 bis al 115 de las actuaciones, hechos admitidos por las partes en el acto de juicio- y testifical de Dª Pura.

3/.-Previamente a la solicitud de excedencia voluntaria formulada por parte de D. Teodoro, con NIF nº NUM000, el mismo se puso en contacto con la empresa, llegando a hablar con Dª Pura, preguntando el trabajador a la empresa si existía la posibilidad de negociar una salida con la empresa, y ante la negativa de la empresa, el mismo solicito la excedencia voluntaria.

Hechos que resultan de la declaración de Dª Pura.

De lo anterior, se puede concluir como hechos previos a la extinción del contrato de trabajo en fecha 03/01/2023, que el actor en el mes de enero de 2021 tenía el propósito de abandonar la empresa, y propuso al empleador una salida negociada de la empresa, y ante la negativa de la empresa solicito la excedencia voluntaria.

4/.- Reincorporado el trabajador a la empresa tras la excedencia, y suscrito contrato de trabajo de fecha 21/11/2022, el mismo ha prestado servicios efectivos en escasas jornadas, concretamente el día 23/11/2022 trabajo desde su ordenador ((al folio 172 de las actuaciones), en fecha 30/11/2022 consta conexión a la plataforma de la empresa sin que conste que servicios presto (al folio 170 de las actuaciones) y ninguna actividad laboral más.

Debiendo precisar que desde el 05/12/2022 al 13/12/2022 estuvo en situación de baja médica temporal.

Durante el periodo transcurrido desde la reincorporación de la excedencia voluntaria hasta la extinción el 03/01/2023, excluido el periodo de baja médica, el trabajador no presto servicios efectivos al margen de día 23 y conexión del 30 de noviembre de 2022, no respondido a las llamadas de la empresa, correos electrónicos efectuadas para conocer sus situación, si le ocurría alguno, con la excepción de las comunicaciones remitiendo parte de baja médica y alta y una comunicación de fecha en fecha 02/12/2022 a las 07,16 PM horas, con el siguiente mensaje " Hola os agradezco a todos la preocupación, lo siendo pero no puedo por un motivo personal".

No habiendo respondido a los requerimientos de que recogiese los equipos, que justificase sus ausencias, que se reincorporase a su trabajo respetando el horario fijado, e indicase si tenía alguna problema. Y ello a pesar de que tanto las comunicaciones vía email como burofax fueron correctamente entregadas.

En cuanto a los burofax, de la prueba practicada consta debidamente entregadas, tras los acuses del servicio de correos. Respecto de los e-mails, constan enviados sin que la parte actora en el acto de juicio hubiese discutido que los mismos no fueron enviados en la forma y fechas consignadas en los mismos.

5/.-Hechos posteriores a la extinción del contrato por desistimiento tácito llevados a cabo por el trabajador.

Una vez que el trabajador recibe en fecha 09/01/2023, el burofax remitido por el empleador en fecha 03/01/2023 dando por finalizada la relacion laboral con fecha de efectos el 03/01/2023 por desistimiento tácito y adjuntando " propuesta de saldo y finiquito con el motivo despido", el trabajador inmediatamente remitió comunicación a la empresa (email a hr-labour relation@atos.net), en fecha 10/01/2023 a las 11'49, con el asunto notificación burofax 03/01/2023, con el siguiente contenido" Hola, por favor enviad a la seguridad social la notificación de despido como figura en este burofax. Gracias".

Comunicación que no denota ni oposición a la finalización de la relacion laboral sino conformidad con que la misma finalizase por despido.

No obstante a dicha comunicación del trabajador interesando que se comunicase la finalización por despido a la seguridad social, respondió la entidad ATOS, a través de HR-LABOUR RELATION mediante email remitido en fecha 10/01/2023 a las 05'45 horas PM, a D Teodoro a con el siguiente contenido" Buenas tardes Teodoro, como bien conoces, no hay ninguna notificación de despido, ni el burofax enviado ni en la notificación que se le remitía a través de este medio, estando correctamente informada de la baja la seguridad social.

Proceda por favor a la devolución inmediata del equipo, medios y materiales de trabajo que la compañía le facilito para el desarrollo de sus funciones como se le solicitaba en el burofax al que hace referencia. Un saludo".

Respondiendo D. Teodoro, con NIF nº NUM000, mediante email enviado a hr-labour relation@atos.net, en fecha 10/01/2023 a las 19'16, con el asunto notificación burofax 03/01/2023, con el siguiente contenido" Buenas tardes también, ¿entonces esto (captura adjunta) que indica el burofax que me enviasteis el día 3 donde pone "despido" que significa?

Un saludo ".

Respondiendo a D. Teodoro, con NIF nº NUM000, la entidad ATOS mediante email enviado por parte de HR-LABOUR RELATION@atos.net, en fecha 11/01/2023 a las 1'47 pm, con el asunto notificación burofax 03/01/2023, con el siguiente contenido "Buenos días, la captura que envía se corresponde con una propuesta de finiquito, que se le anexaba en la notificación que se le envió tal como se indicaba en el cuerpo de la propuesta.

Como propuesta de finiquito, a expensas de emisión del documento de finiquito definitivo, es un documento tipo y por tanto una errata mantenida en la plantilla.

Ha de atender a la comunicación principal que se le notifico mediante tercer burofax como consecuencia de su ausencia de respuesta a los requerimientos previos efectuados por la compañía en los dos primeros burofax remitidos, además de la ausencia de respuesta por su parte a las llamadas telefónicas efectuadas y conversaciones sin responder a través de la herramientas corporativas".

Hechos que resultan del folio 223 al 225 de las actuaciones.

Habiendo procedido la entidad ATOS a subsanar el error consignado en la propuesta de saldo y liquidación enviada como parte de la comunicación de fecha 03/01/2023 en la que se entendía extinguida la relacion laboral con el actor por desistimiento tácito del mismo, mediante la remisión vía email de un finiquito definitivo en el que constaba como motivo el abandono del trabajador.

Hechos que resultan del folio 227 al 230 de las actuaciones.

En suma, el trabajador durante la vigencia de la relacion laboral tras la reincorporación de la excedencia, no atendió a las comunicaciones dirigidas por el empleador al mismo por distintas vías, no se reincorporó a su puesto y jornada de trabajo ( con las excepciones antes indicadas de dos días y periodo de baja), no atendió a los requerimientos de la empresa, y una vez que se le comunica la extinción por desistimiento, responde inmediatamente a las comunicaciones que por parte de la empresa se le enviaban, poniendo de manifiesto con su comportamiento de no rechazar la finalización del contrato, que su voluntad no era otra que dicha finalización del contrato de trabajo, si bien, no por la causa que habían entendido la empresa sino por despido. De hecho en un momento dado, al aclarar la empresa que la finalización era por desistimiento tácito como constaba en la carta de 03/01/2022 y no la mención errónea consignada en la propuesta de saldo y finiquito, el mismo manifiesta que había presentado papeleta de conciliación.

Estos hechos también ponen de manifiesto que si bien el actor en una comunicación de fecha 02/12/2022 a las 07,16 PM horas, había indicado que tenía un problema familiar, es de ver el email, con el siguiente mensaje " Hola os agradezco a todos la preocupación, lo siendo pero no puedo por un motivo personal", aspecto que no llego a justificar nunca a la vista de la prueba, dichas circunstancias no le impidieron responder al empleador a partir de la comunicación del burofax de fecha 03/01/2023 entregado al mismo el 09/01/2023.

A modo de resumen, entiende el juzgador que de la prueba practicada, ha resultado acreditado que el trabajador tenía el propósito de abandonar la empresa en enero de 2021, sondeo a la misma con una salida negociada, y ante la negativa de la misma, solicito una excedencia voluntaria. Reincorporado de la excedencia, el mismo solo ha llevado a cabo dos jornadas en las que se conectó y estuvo activo para la empresa, no respondiendo a las comunicaciones efectuadas por la empresa por distintas vías, a pesar de que constaban efectuadas y entregadas. Tampoco atendió a los requerimientos de que se reincorporara y justificase sus ausencias.

A partir del momento en el que la empresa lo tiene por desistido del contrato de trabajo por abandono, es cuanto el mismo responde a las comunicaciones de la empresa, pero con un propósito, que la extinción no se tramitase como abandono del trabajador sino como despido.

Debiendo concluirse a la vista de los actos llevados a cabo por el trabajador antes, y después de la reincorporación a la excedencia y tras la extinción de contratos llevado a cabo por el trabajador, el mismo tenía el propósito de abandonar la relacion laboral.

Debiendo en consecuencia desestimarse la demanda, al entender el juzgador que no estamos ante un despido sino ante un desistimiento tácito del trabajador de su relacion laboral, debiendo en consecuencia acogerse la falta de acción ad causam del actor en el presente en cuanto al despido.

SÉPTIMO. De la reclamación frente al FOGASA.

En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto proceder absolverlo de todas las peticiones dirigidas, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades legales que le puedan corresponder en caso de concurrir los presupuestos legales, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 abr. 2017, Rec. 2043/2015.

OCTAVO.- De las costas.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos en la materia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso;