Sentencia Social 8/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 705/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio.

Los hechos probados resultan de la prueba documental y grabaciones obrante en autos, y, especialmente, de las consecuencias de la injustificada falta de comparecencia de la empresa demandada a su interrogatorio, a pesar de haber sido citada al efecto con los apercibimientos legales, a instancias de la parte actora.

En este sentido, el art. 91.2 de la LRJS dispone que: " Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

No obstante, la anterior previsión no enerva la carga de la prueba que a la parte actora grava respecto a los hechos constitutivos de su pretensión.

Para el caso del despido el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de la causa alegada en la comunicación escrita, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

SEGUNDO.- Por la parte actora se solicita que se declare la relación laboral, la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada alegando que fue un despido verbal sin justificación.

Frente a dicha pretensión no hay oposición.

TERCERO.- Con carácter previo a determinar si ha existido un despido debe determinarse la concurrencia o no de la relación laboral.

El art. 1.1. ET establece: "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, STS de 24-1-2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015; 8-2-2018, recurso 3389/2015; y 4-2-2020, recurso 3008/2017]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo".

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de Servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

Debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. El TS ha afirmado que "La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el Servicio" ( STS de 20-1-2015, recurso 587/2014).

La prueba practicada evidencia indicios favorables a la existencia de una relación laboral entre las partes

Por ello, analizados los anteriores indicios, debe concluirse que la relación entre la parte demandante y la mercantil demandada, es de naturaleza laboral, al concurrir las notas características que configuran la relación contractual descrita en el art. 1.1 ET. Teniendo en cuenta lo razonado, procede estimar la demanda.

CUARTO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, el actor ha sido despedido sin cumplirse con los requisitos de entrega de comunicación escrita expresando los motivos del despido y la fecha en que tendrá efectos, por lo que ya solo esta circunstancia conduce a la consideración de la improcedencia del despido ( art. 53 ET).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 27 de abril de 2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral el 5 de noviembre de 2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 7 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 701,29 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SÉPTIMO.- La parte actora ha acumulado, además, la reclamación de la liquidación final adeudada, al amparo del art. 26.3 de la LRJS.

De conformidad con los cálculos no desvirtuados de la parte actora, sin que tampoco se haya aportado cálculo alternativo ni desvirtuado lo aportado por la parte actora al no cumplirse con la obligación legal de registro de jornada consagrada por el art. 34.9 ET y previamente manifestada por el TJUE en Sentencia de 2019 asunto Deutsche Bank al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y de conformidad con el principio pro operario deben considerarse devengados (4.292,52.-€), por los siguientes conceptos:

- A) NÓMINA DE NOVIEMBRE (5 DÍAS) CON PRORRATEO PAGAS

EXTRAS = 184,68.-€

- B) VACACIONES NO DISFRUTADAS (15 DÍAS) = 700,37.-€

- C) DIFERENCIAS SALARIALES (salarios brutos con prorrateo de las

pagas extras) = 2.882,47-.€

CONCEPTO ABONADO CONVENIO DIFERENCIA

NOMINA ABRIL 2021 (2 DÍAS) 0.-€ 73,87.-€ 73,87.-€

NÓMINA MAYO 2021 100.-€ 1.108,10.-€ 1.008,10.-€

NÓMINA JUNIO 2021 400.-€ 1.108,10.-€ 708,10.€

NÓMINA JULIO 2021 700.-€ 1.108,10.-€ 408,10.-€

NÓMINA AGOSTO 2021 940.-€ 1.108,10.-€ 168,10.-€

NÓMINA SEPTIEMBRE 2021 800.-€ 1.108,10.-€ 308,10.-€

NÓMINA OCTUBRE 2021 900.-€ 1.108,10.-€ 208,10.-€

TOTAL 2.882,47.-€

- D) FALTA DE PREAVISO (15 DÍAS) = 525,00.-€

TOTAL FINAL = 4.292,52 euros

Correspondía a la parte empleadora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, acreditar los hechos extintivos de su obligación, significativamente el pago, por lo que no levantando esta carga, debe ser condenada a su pago.

Las anteriores cantidades devengarán, además, el correspondiente interés por mora, al tipo del 10% anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del ET.

OCTAVO.- Finalmente, por lo que respecta a la solicitud de imposición de costas, el artículo 66 de la LRJS dispone que:

"1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.

2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.

3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Por lo que no habiendo comparecido el empresario, sin causa justificada, a los actos de conciliación y juicio, y coincidiendo lo pedido en la papeleta de conciliación con lo acordado por este juzgador, procede imponer a la empresa demandada las costas del proceso con el límite prudencial de 300 euros.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.