Sentencia Social 90/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 320/2021 de 02 de mayo del 2023

PRELIMINAR.- Con carácter previo al examen del fondo del asunto se ha de dejar constancia de la denegación de diligencia final solicitada por la parte actora por la falta de comparecencia de un testigo sin causa justificada ni documento alguno que acredite la imposibilidad de comparecencia, por lo que no puede acordarse la práctica de la misma máxime cuando la masa probatoria es abundante y suficiente para resolver sobre el caso de autos, debiéndose tener en cuenta igualmente que ha podido proponer y practicar el interrogatorio de parte de la mercantil en concurso no compareciente y 3 testigos más, D. Claudio (Policía) D. Desiderio (Socorrista) y D. Dionisio (socorrista).

Sentada la anterior cuestión, debe igualmente resolverse obre la categoría profesional, prescripción de cantidades en general y respecto de Higicontrol Melilla S.L., caducidad de la acción de despido respecto de Higicontrol Melilla S.L. y sobre la subrogación o la existencia de un contrato ex novo por parte de esta última mercantil.

En cuanto a la categoría profesional, de la prueba practicada se infiere que la correcta es la de Conserje y no la de Celador de Mantenimiento, puesto que las funciones de mantenimiento eran efectuadas por una mercantil externa en el caso de Personae Outsorcing S.L., y por la propia mercantil en el caso de Higicontrol Melilla S.L. (interrogatorio del representante de Higicontrol Melilla S.L., testificales de Dª. Clara, coordinadora del servicio de la piscina municipal por parte de la CAM y antes administradora del mismo, y de D. Juan Antonio, jefe de mantenimiento de Higicontrol Melilla S.L.) lo que tiene repercusión igualmente en el salario regulador a efectos del despido que asciende a 1.113,76 euros, con inclusión de la prorrata de las pagas extra, al ser la última nómina completa aportada por las partes (doc. 9 del actor), sin que pueda acogerse el postulado por la parte actora de 2.411,81 euros que, además de estar dopado con conceptos improcedentes, no procede al no existir cesión ilegal como más tarde se fundamentará.

Por lo que respecta a la prescripción de cantidades en general alegada por el FOGASA, debe ser desestimada, toda vez que la parte actora reclama cantidades desde 15 de diciembre de 2019 y la primera papeleta de conciliación fue interpuesta el día 15 de diciembre de 2020 (la segunda papeleta es del día 25 de mayo de 2021, reclamando hasta mayo de 2021), dentro del cómputo de 1 año que establece el art. 59 del ET (docs. 1 y 2 del actor), sin perjuicio de las concretas cantidades a las que pueda tener derecho que como se fundamentará en el momento oportuno son únicamente las debidas desde agosto de 2020 hasta mayo de 2021, ambos meses incluidos, por la mercantil Persone Outsorcing S.L.

Entrando en el estudio de las alegaciones de prescripción de cantidades y caducidad de la acción del despido frente a la mercantil Higicontrol S.L. deben ser ambas estimadas, con la consiguiente absolución de dicha mercantil de todos los pedimentos formulados en su contra, toda vez que, aunque una vez interpuestas las papeletas de cantidades y despido se interrumpe la prescripción y se suspende el cómputo de la caducidad, al amparo del art. 59 ET en relación con el art. 103 LRJS, la parte actora conocía la posible responsabilidad de la mercantil al ser contratada por la misma en el servicio que desempeña desde el día 1 de marzo de 2022 y la ampliación de la demanda frente a la mercantil de referencia fue efectuada el día 30 de marzo de 2023, superándose el plazo de 1 año de prescripción y los 20 días hábiles de caducidad porque no ha existido ningún error en la determinación del empresario y si una intención de la parte actora de completar la Litis para evitar la suspensión del proceso y de parte asegurar la responsabilidad a que pudiera haber lugar si se declarara la subrogación empresarial (documental de las partes no impugnada por las contrarias).

A colación con lo expuesto, y de acuerdo con el Convenio Colectivo de aplicación, han transcurrido más de 5 meses desde la finalización de la relación laboral con Persone Outsorcing S.L. (20 de mayo de 2021) y la contratación por la nueva mercantil Higicontrol Melilla S.L. (1 de marzo de 2023) por lo que en ningún caso podríamos estar ante una subrogación, sino ante una relación laboral ex novo, al haberse extinguido la relación laboral anterior y nacida una nueva, sin perjuicio de que Higicontrol Melilla S.L. haya decidido contratar a los mismos trabajadores que desempeñaban el servicio de Conserje en la piscina municipal y respetándole la antigüedad que tenían con anterioridad (documental de las partes no impugnada por las contrarias, interrogatorio del representante de Higicontrol Melilla S.L., testifical de D. Juan Antonio, jefe de mantenimiento de Higicontrol Melilla S.L.).

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Todos los hechos no controvertidos tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Los hechos probados primero, tercero y cuarto resultan de la prueba documental obrante en autos (no impugnada por ninguna de las partes), interrogatorio del representante de Higicontrol Melilla S.L. (propuesta por la CAM), testifical de D. Juan Antonio, jefe de mantenimiento de Higicontrol Melilla S.L. (esta testifical, propuesta por esta mercantil, ha sido admitida pese haberse propuesto en el turno de proposición de prueba de la parte actora toda vez que aún nos encontrábamos en el trámite procesal de proposición y admisión de prueba), Dª. Clara, coordinadora del servicio de la piscina municipal por parte de la CAM, y antes administradora del mismo (propuesta por la CAM), D. Claudio (Policía) D. Desiderio (Socorrista) y D. Dionisio (socorrista), y de las consecuencias de la injustificada falta de comparecencia de la empresa demandada Persone Outsorcing S.L. a su interrogatorio, a pesar de haber sido citada al efecto con los apercibimientos legales, a instancias de la parte actora (propuestas por la parte actora).

En este sentido, el art. 91.2 de la LRJS dispone que: " Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

No obstante, la anterior previsión no enerva la carga de la prueba que a la parte actora grava respecto a los hechos constitutivos de su pretensión.

Para el caso del despido el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de la causa alegada en la comunicación escrita, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

Además, y para el caso de autos, conviene traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 (RJ 2015,1912) que aclara que el mero hecho de la incomparecencia no obliga al órgano judicial a tener por ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, sino que se trata de una facultad que le otorga la ley, y teniendo en cuenta que la actora ha solicitado que se le de por confeso a todos los hechos de la demanda, resulta que de la demanda derivan hechos que afectan a partes que si han comparecido y respecto de los que no puede perjudicar, debiendo ser corroborado dicho interrogatorio por confeso con el resto de la prueba practicada para determinar la realidad de los hechos, sin perjuicio de que alcance la virtualidad suficiente para todo lo que le pueda perjudicar a Persone Outsorcing S.L.

SEGUNDO.- Uno de los núcleos fundamentales del pleito, con carácter previo a determinar la existencia del despido y la calificación del mismo, reside en determinar si las empresas co-demandadas han incurrido en una cesión ilegal de trabajadores conforme a lo establecido en el art. 43 del ET. El art. 43 ET establece: "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

Así, en sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 2 de febrero de 2015 y de 16 de noviembre de 2016: "El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

A su vez, la jurisprudencia de la Sala IV del TS se ha pronunciado con frecuencia para diferenciar los supuestos en los que válidamente el trabajador dependiente de una empresa puede prestar servicios en beneficio de otra -como consecuencia de los fenómenos de descentralización productiva que se llevan a cabo a través de las subcontratas de obras y servicios que regula el artículo 42 del ET - de los supuestos de cesión ilegal de mano de obra que se regulan en el artículo 43, siendo múltiples y variables los elementos indiciarios de la cesión prohibida, según el caso concreto. El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar, por todas la sentencia, de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010 , dictadas en relación a una contratación administrativa realizada por un Ayuntamiento con empresa real dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesio ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña ha señalado en sentencia de 26 de julio de 2012: "Se dan aquí los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente y que suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17-1-1991). " El citado alto tribunal razona en su sentencia de 20/1/2010 que no resulta ocioso recordar que esta Sala tiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas."

En el caso enjuiciado, no se han dado los requisitos para apreciar una cesión ilegal, ni en el tiempo en el que el actor estaba contratado con Persone Outsorcing S.L., ni en el tiempo en el que mantiene vigente su relación laboral con Higicontrol Melilla S.L., o al menos no se ha podido probar.

En efecto, nos encontramos ante una relación laboral común que se viene desempeñando en la piscina municipal de Melilla por cuenta y orden de la mercantil de turno que ostente el contrato administrativo.

El trabajador ostenta unas funciones prediseñadas que siempre son las mismas y que ejercen en horario distinto a los funcionarios, repartiéndose las vacaciones entre el mismo personal laboral de la mercantil de turno.

El salario es abonado por la mercantil que explota el contrato.

Desempeña su puesto de trabajo de forma aislada al resto de empleados, sin que comparta espacio físico ni instrumentos de trabajo con el restante personal de la CAM, laboral o funcionarial.

Existía una relación fluida entre la CAM, a través de la coordinadora y luego administradora del servicio, Dª. Clara, como de la mercantil a través de su personal responsable en materia de coordinación, con Persone Outsorcing Melilla S.L., D. Jesús Ángel, y con Higicontrol Melilla S.L., con el testigo D. Juan Antonio y a veces con el representante de la misma mercantil que ha depuesto como interrogado.

El representante de Persone Outsorcing S.L. ha comparecido alguna vez presencialmente a las instalaciones (testificales de Dª Clara y D. Juan Antonio). El representante de Higicontrol Melilla S.L. comparece habitualmente a las instalaciones (interrogatorio del representante de Higicontrol Melilla S.L. y testificales de Dª Clara y D. Juan Antonio).

La piscina, desde 2018 a 2023, se ha encontrado cerrada en diversos periodos, primero por unas obras y a continuación, a consecuencia de la pandemia, reabriéndose al público en febrero de 2023. Durante el tiempo que ha estado cerrada la piscina, los socorristas y el policía no han podido coincidir con el actor, sin que se sepa de quienes son los instrumentos de trabajo, ni de quienes recibían los trabajadores las llamadas telefónicas.

Por lo expuesto, debe considerarse que no ha existido la cesión ilegal de mano de obra reclamada, al no darse, o al menos probarse, ninguno de los supuestos del art. 43 del ET, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, esto es, absolución de todos los pedimentos formulados contra la CAM y absolución igualmente en cuanto a las consecuencias de la cesión ilegal respecto de Persone Outsorcing S.L. y de Higicontrol Melilla S.L. y procederse al examen de la petición relativa al despido.

TERCERO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

" Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

En el supuesto enjuiciado, y dado que la única responsable de la baja en la Seguridad Social de los trabajadores solo puede ser la empleadora, Persone Outsorcing S.L., debe concluirse que se ha producido un despido tácito por parte de la misma, y en consecuencia, improcedente, por incumplimiento del art. 55.1º del ET de entrega de comunicación escrita expresando los motivos del despido y la fecha en la que tendrá efectos.

Ciertamente podría pensarse que la baja en la Seguridad Social puede ser una represalia por las papeletas de conciliación que interpuso la parte actora por cesión ilegal y reclamación de cantidad el día 15 de diciembre de 2020, pero no tiene sentido que se produzca la baja en la Seguridad Social 5 meses después de dicha papeleta y si concuerda más que se haya dado de baja al actor en la Seguridad Social como consecuencia de la resolución del contrato administrativo a mediados de marzo de 2021, no sirviendo de excusa dicha resolución para dar de baja al trabajador en la Seguridad Social sino que debería haberlo mantenido de alta hasta la concesión de una nueva contrata o al menos esperar a que fuera adjudicado el servicio a una nueva entrante y se procediera a su subrogación, por lo que nos encontramos ante un despido improcedente, debiendo entenderse que la actuación de las funcionarias de la CAM el día 25 de mayo de 2021 está perfectamente efectuada en aras de evitar que el actor continuara trabajando pese haber sido cesado por la mercantil, puesto que en caso contrario si que podríamos estar hablando de una cesión ilegal por dejación de funciones de la CAM, o incluso de que es la misma CAM la que procedió a prestar el servicio por subrogación.

CUARTO.- La declaración de extinción de la relación laboral obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11 de junio de 2014 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, 20 de mayo de 2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 84 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 8.458,47 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

QUINTO.- La aplicación de principio regulador de la carga de la prueba a los supuestos de reclamaciones de cantidad por salarios devengados y no percibidos, determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo, no satisfecho, del salario correspondiente a los mismos. Es a la parte demandada, quien excepciona el pago, al que incumbirá la carga de su prueba, debiendo considerarse debidamente justificada la extinción de la obligación salarial cuando conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Orden de 27 de diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, el trabajador reconoce como suya la firma estampada en el recibo correspondiente, que al dar fe de la percepción de las cantidades así consignadas, desplaza a quien alega su inefectividad la carga de justificar el impago que invoca.

Así la STS de 2-3-1992, recurso 177/1991, señala que: " el art. 1214 del Código Civil impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago".

En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la antigüedad, categoría y salario de la parte actora, por lo que se desprende que han quedado acreditadas tanto las circunstancias concurrentes en la parte actora, como la existencia de la deuda, habiéndose incumplido por la empresa con sus obligaciones, infringiendo de ese modo lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, que amparan la demanda (informe ITySS, docs. 1 a 15 de la primera parte de la CAM e interrogatorio por confeso de la mercantil Persone Outsorcing S.L.).

Por lo expuesto, se deben al actor las cantidades salariales de 11.255,41 euros por el periodo agosto 2020 a mayo 2021, conforme al siguiente desglose no impugnado:

-Agosto 2020 = 1.108,28 euros

-Septiembre de 2020 = 1.313,86 euros

-Octubre de 2020 = 1.113,08 euros.

-Noviembre de 2020 = 1.108,32 euros.

-Diciembre de 2020 = 1.084,11 euros.

-Enero de 2021 = 1.086,68 euros.

-Febrero de 2021 = 1.104,22 euros.

-Marzo de 2021 = 1.113,76 euros.

-Abril de 2021 = 1.109,34 euros.

-Mayo de 2021 = 1.113,76 euros.

La cantidad adeudada generará los intereses del 10% del art. 29.3 ET.

SEXTO.- Procede absolver a la Administración Concursal de la empresa demandada de los pronunciamientos condenatorios a que se refiere la presente resolución, al carecer la misma de legitimación pasiva para soportarlos, ya que su llamamiento a juicio lo es en base a un Litis consorcio pasivo necesario impuesto por la legislación concursal.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

En virtud de lo expuesto,