Sentencia Social 118/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 58/2023 de 02 de junio del 2023

PRELIMINAR.- Con carácter previo al examen del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la excepción de prescripción formulada por la parte actora respecto de la decisión extintiva acordada al amparo del art. 60 del ET, y la denegación de las diligencias finales solicitadas por la demandada.

Por lo que se refiere a la falta de litisconsorcio pasivo de la anterior adjudicataria del servicio, esto es, Eulen S.A., debe ser rechazada, toda vez que ninguna consecuencia ni responsabilidad puede derivarse ni exigirse, respectivamente, respecto de la citada mercantil, toda vez que aunque los hechos delictivos que conducen a la Sentencia Penal Firme del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Melilla (PA 40/22) se producen durante la relación del actor con Eulen S.A., se trata de un delito que nada tiene que ver con el ejercicio de las funciones del vigilante de seguridad, habiéndose adoptado la decisión extintiva la mercantil entrante en virtud de comunicación de la Dirección General de la Policía.

En cuanto a la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que la mercantil demandada solo ha podido tener conocimiento de los hechos una vez que se le ha comunicado la resolución del Director General de la Policía, debe acudirse al plazo amplio de prescripción de 6 meses, debiendo rechazarse la excepción de prescripción, toda vez que el plazo debe computarse desde que concurre la causa de inhabilitación, esto es, desde que se comunica a la mercantil la mencionada resolución de la Dirección General de la Policía, toda vez que el hecho del despido disciplinario no es en sí la comisión de un delito que no tiene nada que ver con el ejercicio de sus funciones, sino la resolución que extingue la habilitación profesional del actor como vigilante de seguridad, puesto que el despido se basa en dicha pérdida de habilitación y el plazo debe computarse desde la mencionada resolución, por lo que no ha transcurrido ni si quiera el plazo breve de prescripción de 60 días, resultando imposible para la mercantil despedir desde la comisión de los hechos delictivos como postula la parte actora ni tampoco desde la Sentencia Penal Firme de 16 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Melilla, puesto que no se había producido la extinción de la habilitación, que es la causa en la que se fundamenta el despido (v. hecho probado tercero).

Finalmente, debe reseñarse que en el acto del juicio se denegó la diligencia final solicitada por la parte demandada al amparo del art. 88 LRJS, toda vez que este juzgador considera que el expediente administrativo de la resolución de la Dirección General de la Policía era irrelevante para resolver la presente Litis, amén de que tampoco fue solicitado con carácter previo al acto del juicio pese a que podía haberlo hecho, sin que este juzgador pueda suplir la actividad, o más bien inactividad, de ninguna parte procesal.

Por lo que procede examinar se concurren los restantes requisitos de forma y, los de fondo, propios de todo acto de despido disciplinario.

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Los hechos no son controvertidos por las partes, reduciéndose el caso de la presente Litis a una interpretación de las normas jurídicas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

"Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

Conforme al art. 184 LRJS cuando en la demanda de despido se invoque la vulneración de derechos fundamentales se tramitará con arreglo a la modalidad procesal correspondiente al proceso de despido al que se acumulará la pretensión de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En cuanto a las especialidades procesales propias de esta última modalidad procesal, el art. 181.2 LRJS dispone, en el mismo sentido que el 96.1 LRJS, que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio)".

Y, en su caso, acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas, corresponderá a la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial impugnada, es decir, deberá acreditar que la controvertida decisión empresarial tuvo "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios", por todas, STC núm. 326/2005, de 12 de diciembre.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado, no ha existido vulneración de derecho fundamental alguno, puesto que el despido se ha adoptado en base a una resolución de la Dirección General de la Policía que nada tiene que ver con la relación laboral entre las partes, ni sobre hechos sucedidos en el ejercicio de las funciones propias del vigilante de seguridad, por lo que no puede apreciarse motivo espurio alguno en la adopción de la decisión extintiva, ni el que la resolución de la Dirección General de la Policía no fuera firme ni que la decisión se adoptara encontrándose el actor en situación de IT es causa justificativa de la nulidad pretendida, por lo que debe desestimarse la pretensión de nulidad del despido con la consiguiente indemnización por daños morales pretendida, y procede examinar si el despido debe calificarse como procedente o improcedente.

En primer lugar, debe declararse la modificación sustancial de demanda prohibida al añadirse por la parte actora por primera vez en el acto del juicio que la demandada no ha cumplido los requisitos de forma en el despido al no haberse cumplido el convenio colectivo por falta de expediente contradictorio previa a la adopción de la decisión ni a la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores (unitarios o sindicales), alegaciones que no venían ni en el acto de conciliación ni en la demanda rectora del proceso, por lo que las alegaciones deben de tenerse por no puestas (ex arts. 80 y 85 LRJS).

Entrando ya en los motivos de fondo, a los efectos de declarar la procedencia o improcedencia del despido, considera este juzgador que la mercantil no tenía conocimiento de que por la parte actora se había recurrido la decisión de la extinción de la habilitación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, sin que la decisión empresarial pueda verse afectada por dicha actuación, toda vez que no se solicitó por el actor a la mercantil la suspensión de la decisión extintiva empresarial por la voluntad de recurrir la decisión administrativa, tampoco solicitó como medida cautelar la suspensión de la decisión de la Dirección General de la Policía ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sentada la anterior cuestión, pese a que por la mercantil pudiera procederse a la reubicación del actor antes de adoptar la decisión extintiva, lo cierto es que, además de que la reubicación no era posible por excedencia incluso de personal, sin que se haya acreditado lo contrario con prueba alguna, la mercantil no tiene obligación de reubicación, o al menos así parece deducirse de la Sentencia de la Sala de lo Social del TS 887/2022 de 2 de noviembre de 2022 recaída en el RCUD 2513/2021 (ponente D. Juan Molins García-Atance).

Finalmente, y trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Social del TS 887/2022 de 2 de noviembre de 2022 recaída en el RCUD 2513/2021 (ponente D. Juan Molins García-Atance), debe concluirse que nos encontramos ante un despido disciplinario procedente, puesto que no es cierto que el despido disciplinario únicamente pueda sustentarse en incumplimientos contractuales producidos en tiempo y lugar de trabajo, además, la Ley de Seguridad Privada establece que la existencia de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos es causa de extinción de la habilitación profesional de los vigilantes de seguridad, considerándose por el Convenio Colectivo de aplicación falta muy grave la comisión de un delito que conlleve la retirada de la habilitación para los vigilantes de seguridad porque sin ella no pueden ejercer su profesión. En definitiva, una norma legal impide que un condenado por un delito doloso pueda prestar servicios como vigilante de seguridad, en atención a las especiales funciones atribuidas a dichos trabajadores, que exigen una confianza en el vigilante incompatible con dichos antecedentes penales; y una norma colectiva prevé expresamente que dicha conducta delictiva constituye una infracción muy grave que justifica el despido disciplinario, por lo que debe concluirse que el actor incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su despido disciplinario (ex art. 74.11º en relación con el art. 75.3.c) del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad).

Por lo expuesto, la demandada debe ser íntegramente desestimada.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.