Sentencia Social 51/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 172/2022 de 23 de marzo del 2023

PRELIMINAR.- Con carácter previo al examen del fondo del asunto deben resolverse cuestiones tales como la prescripción de la acción de clasificación profesional, categoría profesional y salario a efectos del despido.

Por lo que respecta a la prescripción, conforme al art. 59 del ET dicha excepción debe ser desestimada puesto que no nos encontramos ante el supuesto del apartado segundo sino ante el del primero, toda vez que la adecuada clasificación profesional con las consiguientes diferencias salariales debidas puede ejercitarse una vez finalizada la relación laboral aunque sea a través de la modalidad del procedimiento ordinario, encontrándonos ante el supuesto del apartado 1º del art. 59 del ET, y en consecuencia, producido el fin de la relación laboral el 30 de diciembre de 2021 y presentada la demanda el día 14 de enero de 2022, no ha transcurrido ni si quiera un mes, cuestión distinta sucede respecto de las diferencias salariales o percepciones económicas que se pudieran solicitar respecto de las cuales si es aplicable el apartado 2º del art. 59 del ET.

En cuanto a la categoría profesional solicitada, queda acreditado que la parte actora, a la fecha de entrada del Convenio Colectivo de aplicación, esto es, a la fecha del 16 de julio de 2018, no reunía todas las condiciones necesarias para acceder a la categoría de peón especializado, esto es, contrato indefinido a jornada completa, cubriendo plaza de titular y con experiencia amplia, concurriendo en este caso los requisitos negativos del art. 23.2º del Convenio Colectivo para que fuera considerada una simple peón, y en consecuencia, y sin perjuicio de lo que luego se tratará a propósito del fraude de ley en la contratación, no reunía los requisitos para acceder a peón especializado sin que el reconocimiento de la relación que se efectuará a continuación pueda tener el efecto retroactivo que pretende la actora.

A colación con la anterior resolución, es la indudable consecuencia de que el salario regulador a los efectos del despido tiene que ser la que le corresponde por ser peón simple, esto es, mensual bruto de 1.276,89 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados primero (excepto la antigüedad, categoría profesional, el salario regulador a los efectos del despido y la relación laboral de indefinida a tiempo completo, resueltos con arreglo a la documental de las partes y la aplicación del convenio colectivo sobre la misma), segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

El hecho probado quinto resulta del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la documental de las partes, sobre todo por los contratos y la testifical de D. Eleuterio de la cual se puede extraer que el servicio se presta siempre al ser de carácter estructural.

SEGUNDO.- Con carácter previo a determinar si ha existido o no un despido, al tratarse la relación laboral anterior al pleito de carácter temporal, debe resolverse la pretensión sobre fraude de ley en la contratación por concatenación de contratos.

Como señala la STS de 1-6-2017, recurso 2890/2015:

" Tanto en el ámbito de las relaciones laborales entre privados como en el de las que se producen con las administraciones públicas la regla general es el de la fijeza de las relaciones laborales, esto es, la de que los contratos de trabajo se entienden celebrados por tiempo indefinido salvo que expresamente se pacte su duración temporal, lo que sólo podrá hacerse en los supuestos de contratación temporal previstos por la ley. Así se desprende la legislación de la Unión Europea y de la española. En el propio preámbulo del Acuerdo Marco celebrado entre las organizaciones interprofesionales (CES, UNICE y CEEP) sobre trabajo de duración determinada incorporado como anexo a la Directiva 1999/70 CE se establece que las partes de dicho acuerdo «reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores. El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas». Igualmente, la cláusula quinta apartado uno de dicho acuerdo dispone que «A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales".

En el supuesto enjuiciado, el actor inició su relación laboral mediante contratos temporales a jornada parcial, contratos que se dan por reproducidos, suscribiendo un total de 5 contratos, constando todos ellos en la documental de las partes, superando los 24 meses de los 30 que establece el art. 15 del ET, sin que exista una justificación objetiva y razonable, lo que_ondece a que la contratación de la actora se encuentre en fraude de Ley y haya de adquirir la condición de indefinida fija de plantilla a jornada completa en aplicación de la teoría de la Unidad Esencial del Vínculo laboral que recoge y reitera la Sala de lo Social del TS.

En consecuencia con lo expuesto, y por lo que respecta a la antigüedad, tal y como se deriva de la vida laboral y contratos de la actora, no cabe duda de que la mercantil debe reconocer al actor la antigüedad de 13 de diciembre de 2019 al haberse declarado el fraude de ley en la concatenación de contratos.

Resueltas estas cuestiones debe procederse al examen de si ha existido un despido y la calificación correspondiente al mismo.

TERCERO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

CUARTO.- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, al haberse acreditado el fraude de ley en la contratación y convertida la relación de la actora en indefinida no fija de plantilla, unido al hecho de que los servicios que presta la actora son de carácter estructural, debe considerarse que la actora ha sido objeto de un despido al que directamente cabe de calificar como de improcedente, por no ser ajustados a la realidad los motivos alegados para la finalización de la relación laboral.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 13 de diciembre de 2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30 de diciembre de 2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 24 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 3.364,79 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SÉPTIMO.- La parte actora ha acumulado, además, la reclamación de la liquidación final adeudada, al amparo del art. 26.3 de la LRJS.

En el supuesto enjuiciado, y dado que las diferencias salariales reclamadas derivaban de la consideración de peón especialista, categoría profesional negada en el fundamento de derecho preliminar por los motivos expuestos, no procede el abono de cantidad alguna por dicho concepto, y lo mismo cabe decir con respecto a las diferencias solicitadas de vacaciones y pagas extras que además fueron negadas por este juzgador por no haber sido desglosadas, acreditándose su abono por la mercantil demandada.

Por ello, habiéndose acreditado por la empresa el abono correcto de las retribuciones de la persona trabajadora, cumpliendo con lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, esta petición debe ser desestimada.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.