Sentencia Social 57/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 168/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados primero (excepto antigüedad y duración y jornada de relación laboral) a tercero, sexto y octavo tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Los hechos probados primero, cuarto, quinto y séptimo resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba documental practicada en el acto del juicio oral consistentes en los documentos aportados por las partes (contratos, vida laboral y cálculos).

SEGUNDO.- Con carácter previo a determinar si ha existido o no un despido, al tratarse la relación laboral anterior al pleito de carácter temporal, debe resolverse la pretensión sobre fraude de ley en la contratación por concatenación de contratos.

Como señala la STS de 1-6-2017, recurso 2890/2015:

" Tanto en el ámbito de las relaciones laborales entre privados como en el de las que se producen con las administraciones públicas la regla general es el de la fijeza de las relaciones laborales, esto es, la de que los contratos de trabajo se entienden celebrados por tiempo indefinido salvo que expresamente se pacte su duración temporal, lo que sólo podrá hacerse en los supuestos de contratación temporal previstos por la ley. Así se desprende la legislación de la Unión Europea y de la española. En el propio preámbulo del Acuerdo Marco celebrado entre las organizaciones interprofesionales (CES, UNICE y CEEP) sobre trabajo de duración determinada incorporado como anexo a la Directiva 1999/70 CE se establece que las partes de dicho acuerdo «reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores. El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas». Igualmente, la cláusula quinta apartado uno de dicho acuerdo dispone que «A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales".

En el supuesto enjuiciado, la actora inició su relación laboral mediante contratos temporales a jornada parcial (excepto el último a jornada completa de septiembre a diciembre de 2021), contratos que se dan por reproducidos, suscribiendo un total de 4 contratos, constando todos ellos en la documental de las partes, sin que exista una justificación objetiva y razonable, lo que conduce a que la contratación de la actora se encuentre en fraude de Ley y haya de adquirir la condición de indefinida fija de plantilla a jornada completa en aplicación de la teoría de la Unidad Esencial del Vínculo laboral que recoge y reitera la Sala de lo Social del TS, toda vez que aunque el objeto de los contratos temporales esté perfectamente delimitado, nos encontramos ante un servicio que se presta con carácter permanente tal y como deriva la circunstancia de los múltiples procedimientos que existen en marcha en este juzgado contra la mercantil (entre muchos otros, DSP 166/22, 165/22, 164/22, 169/22, 170/22 etc...) abusándose por la mercantil tanto de la figura de los contratos temporales como de la jornada a tiempo parcial.

En consecuencia con lo expuesto, y por lo que respecta a la antigüedad, tal y como se deriva de la vida laboral y contratos de la actora, no cabe duda de que la mercantil debe reconocer a la actora la antigüedad de 8 de febrero de 2020 al haberse declarado el fraude de ley en la concatenación de contratos por el carácter estructural y permanente del servicio.

Resueltas estas cuestiones debe procederse al examen de si ha existido un despido y la calificación correspondiente al mismo.

TERCERO.- El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

" Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

CUARTO.- Conforme al art. 184 LRJS cuando en la demanda de despido se invoque la vulneración de derechos fundamentales se tramitará con arreglo a la modalidad procesal correspondiente al proceso de despido al que se acumulará la pretensión de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En cuanto a las especialidades procesales propias de esta última modalidad procesal, el art. 181.2 LRJS dispone, en el mismo sentido que el 96.1 LRJS, que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 " La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )".

Y, en su caso, acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas, corresponderá a la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial impugnada, es decir, deberá acreditar que la controvertida decisión empresarial tuvo " causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios", por todas, STC núm. 326/2005, de 12 de diciembre.

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, no se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales invocados, puesto que si bien es cierto que en noviembre de 2021 interpuso la actora papeleta de conciliación contra la demandada para la reclamación de cantidades adeudadas, lo único que no se ha efectuado es la renovación del contrato temporal de la actora, potestad esta atribuible únicamente a la empresa sin que por ello pueda hablarse de vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, puesto que cuando adoptó la decisión la fundó en la causa prevista en el contrato y ello pese a que por este juzgador se haya declarado el carácter fraudulento de la contratación, quizás la razón de la falta de la renovación estuviera vinculada con la entrada en vigor del RD-ley 32/2021 de 28 de diciembre y las consecuencias severas que preveía para el supuesto de abuso de la contratación temporal o a jornada parcial que se trata en esta sede.

Por lo expuesto, debe desestimarse la acción de nulidad del despido ejercitada y procederse al estudio de la subsidiariamente ejercitada.

SEXTO.- En cuanto a la procedencia o improcedencia del despido, reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

En el supuesto enjuiciado, al haberse acreditado el fraude de ley en la contratación y convertida la relación de la actora en indefinida fija de plantilla, unido al hecho de que los servicios que presta la actora son de carácter estructural, debe considerarse que la actora ha sido objeto de un despido al que directamente cabe de calificar como de improcedente, por no ser ajustados a la realidad los motivos alegados para la finalización de la relación laboral, al ser los servicios prestados de carácter estructural.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización.

SÉPTIMO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 8 de febrero de 2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral el 30 de diciembre de 2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 23 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2.292,18 euros.

OCTAVO.- La aplicación de principio regulador de la carga de la prueba a los supuestos de reclamaciones de cantidad por salarios devengados y no percibidos, determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo, no satisfecho, del salario correspondiente a los mismos. Es a la parte demandada, quien excepciona el pago, al que incumbirá la carga de su prueba, debiendo considerarse debidamente justificada la extinción de la obligación salarial cuando conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Or den de 27 de diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, el trabajador reconoce como suya la firma estampada en el recibo correspondiente, que al dar fe de la percepción de las cantidades así consignadas, desplaza a quien alega su inefectividad la carga de justificar el impago que invoca.

Así la STS de 2-3-1992, recurso 177/1991, señala que: " el art. 1214 del Código Civil impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago".

En el supuesto enjuiciado, habiéndose acreditado antigüedad, categoría y salario de la parte actora, unido a la ausencia de prueba por la empresa del abono de las cantidades reclamadas, se desprende que han quedado acreditadas tanto las circunstancias concurrentes en la parte actora, como la existencia de la deuda, habiendo incumplido la empresa con sus obligaciones, infringiendo de ese modo lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, que amparan la demanda .

Sin perjuicio de lo expuesto, debe reseñarse que los abonos del trabajo a tiempo parcial en función de las horas de trabajo efectivamente desempeñadas vulnera la jurisprudencia del TS sobre jornada a tiempo parcial, debiendo devengarse el salario con igualdad de trato y en proporción a un trabajador a tiempo completo en situación comparable, en términos de proporcionalidad aritmética, sin que pueda existir discriminación alguna, tal y como ha declarado reiteradamente el TJUE en las Sentencias recaídas en los asuntos Elbal Moreno C-385/11 de 22 de noviembre de 2012, Cachaldora Fernández C-527/13 de 14 de abril de 2015 o Espadas Recio C-98/15 de 9 de noviembre de 2017 y, por lo tanto, la trabajadora tiene derecho a las cantidades solicitadas, si bien en este punto deben acogerse los cálculos más exactos de la demandada efectuados desde febrero de 2021 hasta agosto de 2021, ya que los de la actora contemplaban asimismo desde septiembre de 2021 hasta diciembre de 2021 cuando en dichos periodos la actora estaba a jornada completa además de que a partir de septiembre de 2021 ya se venían abonando, como consecuencia de un acuerdo colectivo de modificación del convenio colectivo, los salarios a tiempo parcial como debían ser abonados, circunstancia esta última que refuerza aún más la tesis de este juzgador y la equivocación de la mercantil.

Sumados los conceptos expuestos en el hecho probado tercero, no le ha sido abonada a la persona trabajadora la cantidad de 2.262,54 euros. La cantidad adeudada generará los intereses del 10% del art. 29.3 ET.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.