Sentencia Social 339/2022 Juzgado de lo Social de Murcia nº 7, Rec. 823/2020 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

-El ordinal primero, de los documentos núm. 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora y del documento núm. 4 del ramo de prueba de "Oesía".

-El ordinal segundo, de los documentos núm. 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del ramo de prueba de "Inforges".

-Los ordinales tercero, quinto y sexto, de los documentos núm. 5 a 12 del ramo de prueba de "Oesía" y de los documentos núm. 1 a 6 y 12 a 15 del ramo de prueba de la "UTE Solutia-Alterna".

-El ordinal cuarto registra un hecho sobre el que existió conformidad de los litigantes ( art. 85.6 LRJS).

-El ordinal séptimo, de los documentos núm. 33 a 39 del ramo de prueba de "Oesía".

-El ordinal octavo, del documento núm. 1 del ramo de prueba de "Oesía".

-El ordinal noveno, del documento núm. 17 del ramo de prueba de la "UTE Solutia-Alterna".

-El ordinal décimo registra un hecho que no ha suscitado controversia.

-Finalmente, por lo que hace al ordinal decimoprimero, con la demanda ha sido aportada documentación justificativa de la presentación de la papeleta de conciliación ante el correspondiente servicio administrativo.

SEGUNDO.- El trabajador demandante ejercita en autos acción por despido dado que la anterior adjudicataria del "Servicio de Atención Integral a Usuarios de Servicios de Tecnologías de la Información de la CARM" decidió cursar su baja en Seguridad Social al cambiar la contrata, y la nueva adjudicataria no se ha subrogado en su contrato de trabajo. Considera que se ha producido un supuesto de sucesión de empresa, por lo que la UTE que ahora presta el servicio debe responder de las consecuencias del despido; subsidiariamente, y para el caso de que se considerara que no ha existido una sucesión de empresa, solicita que la responsabilidad sea asumida por la UTE anterior adjudicataria.

"Oseía Networks, S.L." se opone a la demanda. Alega, en esencia, que ha tenido lugar una sucesión de empresa por los siguientes motivos:

1) El servicio sucesivamente adjudicado es el mismo, con diferencias meramente cuantitativas.

2) Se ha transmitido de una a otra empresa un elemento nuclear para poder prestar el servicio, representado por las dos plataformas que la CARM ha puesto a disposición de una y otra, plataformas CLIP y GLPI, sin las cuales la ejecución de la contrata no resulta posible.

3) Se ha producido una sucesión de plantilla.

"Inforges, S.L." se opone a la demanda. Afirma que nunca ha mantenido relación de prestación de servicios con el actor, y quien tomó la decisión de extinguir el contrato de trabajo con éste fue "Oesía Networks, S.L.", que es quien, en su caso, debería asumir en exclusiva las consecuencias del despido. Subsidiariamente solicita que la responsabilidad para el caso de despido improcedente debería ser compartida en función de los porcentajes de participación de ambas empresas en la Unión Temporal, teniendo en cuenta, además, que la antigüedad del trabajador del año 2005 es en "Oesía".

"UTE Solutia-Alterna" y las dos empresas que la integran, "Solutia Innovaworld Technologies, S.L." y "Alterna Tecnologías, S.L.", así como "Solutia Levante, S.L.", se oponen a la demanda. Niegan la obligación de subrogarse en la relación laboral por no venir exigida ni en el pliego de prescripciones ni en el Convenio Colectivo, y porque, además, tampoco ha existido sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET toda vez que, de una parte, los dos expedientes de contratación son distintos en lo cualitativo y en lo cuantitativo y, de otra, tampoco se ha producido una sucesión de plantilla.

TERCERO.- Los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen a los siguientes:

"A) Art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

B) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

C) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10-12-97, 9-2 y 31-3-1998, 30-9-99 y 29-1-2002).

D) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29- 2-2000), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27).

E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1- 2006), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27-10-2004 (RJ 2004, 7202), (aun suscitando en la misma ciertas "reservas", entre otras razones, "por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger"), ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece."

Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, "quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior" ( art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ), bien entendido que, según reiterada doctrina jurisprudencial (ss. del T. S. de 16 de junio de 1983, 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987, entre otras), la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, ó sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, habiendo establecido asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1996, dictada en casación para la unificación de doctrina, que la subrogación sólo se producirá conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se produzca la transmisión "de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación", debiendo significarse, en este sentido, que la actividad empresarial precisará de un soporte patrimonial mínimo que sirva de sustento a su quehacer independiente, por lo que el cambio de titularidad requiere, conforme a lo expuesto, que se realice una transmisión de un conjunto de elementos esenciales en los términos indicados anteriormente.

Así, el art. 44.1 E.T . se refiere expresamente al cambio de titularidad "de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, que es el caso de las contratas, constituye a tales efectos una transmisión.

Pues bien, la Directiva europea ( Directiva del Consejo 1998/50/CE, de 29 de junio) se pronunció en el sentido de entender, al igual que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que es preciso que se transmitiese un substrato material, y no una mera ocasión de negocio, exigiéndose para la existencia de sucesión empresarial la transmisión de un elemento material o jurídico que la sustentara, y así, de acuerdo con tal doctrina, se ha considerado que en el caso de contratas "no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y por ende, no hay subrogación empresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión" ( s.s. T.S. de 13 de marzo de 1.990, 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996, entre otras), habiendo precisado el propio Tribunal Supremo en sentencias de fechas 29-4-1990, 5-4-1993 y 25-10-1996 , entre otras, que la transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de la otra distinta, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prestados siguen siendo los mismos. Si bien tal doctrina ha sido revisada por las SSTS de 20.10.2004, 29.09.2004 y 31.01.2005, señalando la primera de ellas que, "Como se ve, el ordenamiento español anticipadamente se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea...", reiterando que "para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/1987 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione en determinados sectores sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede por definición depender de la cesión de tales elementos".

A lo que se añade que la doctrina comunitaria acoge dentro de la noción de traspaso al que alude el artículo 1 de la Directiva 77/1987/CEE del Consejo de 14.02.1977 , en la redacción dada a dicho precepto por la Directiva 2001/23 / CE del Consejo de 12.03.2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, "la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior" dando a ese conjunto el carácter de "entidad económica que mantenga su identidad", recogiéndose lo indicado en sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 10.12.1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, que otorgan una especial consideración a los supuestos que afectan a sectores en los que los elementos patrimoniales se reducen a "su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra" porque en esos supuestos se entiende que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" a efectos de transmisión "cuando no existan otros factores de producción", y que si el nuevo concesionario "se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea" puede entenderse que dicho empresario adquiere "el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable". Y es que el artículo 1.1 de la Directiva Europea 2001/23/CEE, que derogó la Directiva Europea 77/1987/CEE , modificada por la Directiva 1998/50 /CE, y que fue transpuesta a nuestro ordenamiento, ha recogido estos criterios, a los que ha de estarse necesariamente.

En definitiva y a manera de conclusión, hemos de señalar que, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-2002, que recoge otras anteriores, en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que, para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista.

Ante la ausencia de aquellas, en otro caso, sólo podrá producirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquella cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues "la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente".

Más recientemente el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 7/6/2016 (Rec 2911/2014) insiste en que la mera sucesión de contratistas no está prevista en el art. 44 ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata.

CUARTO.- En el supuesto que hoy se juzga se ha producido un cambio de la contrata del servicio de atención a los usuarios de servicios de tecnologías de la información de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuyo objeto consiste en prestar soporte técnico a los usuarios de los servicios TIC que facilita la Dirección General de Informática Corporativa, tanto a funcionarios como a administrados, así como el soporte a centros docentes y asistenciales de la referida Administración regional. Como anteriormente quedó apuntado, el cambio de contrata, de acuerdo con la doctrina judicial expuesta, no constituye una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET, y tampoco hay convenio colectivo ni pliego de condiciones de la contratación administrativa que imponga al nuevo adjudicatario de dicho servicio la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo de la anterior contratista.

No hay sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET puesto que la actividad no descansa exclusivamente en la mano de obra sino que la prestación exige la aportación por parte del contratista de una infraestructura material relevante para su atención, por más que el adjudicatario tenga la obligación de utilizar dos herramientas para la gestión de incidencias (CLIP y GLPI) facilitadas por la Administración pública, pues ello constituye una imposición de la contratante para "contrastar el nivel de prestación del servicio" y puede "afectar en la facturación del mismo si cae por debajo del umbral establecido", según reza el pliego de prescripciones técnicas.

Como ha quedado dicho, la señalada actividad no descansa exclusivamente en el factor humano, puesto que, como dispone el pliego de prescripciones técnicas rector de la contratación, son de cuenta de la empresa adjudicataria todos los medios materiales necesarios para la realización de los trabajos incluidos en el objeto del contrato, pues debe dotar a los equipos de técnicos ordenadores personales (sobremesa o portátiles) con software asociado, teléfonos móviles con acceso a internet, herramientas y útiles necesarios para la instalación, mantenimiento y reparación de equipos, aspiradores y sopladores para la limpieza de los equipos, memorias USB y discos duros externos, herramientas para la detección de averías de red y comunicaciones, certificado digital para la conexión segura a sistemas y aplicaciones, vehículos para realizar el servicio auxiliar de transporte, así como almacén e instalaciones desde las cuales el licitador debe prestar el servicio, salvo en los casos en que se precise el soporte in situ. Tales elementos materiales necesarios para dar cumplimiento al contrato administrativo tienen un elevado precio y exigen inversión y mantenimiento riguroso, sin que conste su transmisión por la UTE saliente a la entrante. Por otra parte, al no descansar la contrata esencialmente en mano de obra, no cabe aquí hablar de sucesión de plantillas.

En suma, pues, puesto que no se cumplen los términos del art. 44 ET al no concurrir el requisito de transmisión del elemento patrimonial, y dado que se trata simplemente de un cambio de contratas en el que no existe obligación legal, convencional o contractual que imponga la subrogación de relaciones laborales, la extinción del contrato de trabajo acordada por "Oesía Networks, S.L." con efectos de 31/10/2020 constituye un despido improcedente con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 56 ET y 110 LRJS.

QUINTO.- Un último asunto debe abordarse en el litigio. Consiste en determinar el alcance de la responsabilidad de las consecuencias de la declaración de despido improcedente: a cargo exclusivo de "Oesía Networks, S.L.", autora del acto extintivo; compartida con "Inforges, S.L.", la otra integrante de la Unión Temporal de Empresas que cesó en la prestación del servicio objeto de la contrata, bien de forma mancomunada, en función del grado de participación y del tiempo de prestación de servicios por parte del trabajador demandante, bien de forma solidaria.

El art. 7.1 de la Ley 18/1982, define el concepto de UTE en los términos siguientes: " Tendrán la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro"; para precisar en el apartado segundo que: " La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia"; y congruentemente seguir fijando que la responsabilidad de sus miembros frente a terceros " será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros" ( art. 8.e).8 Ley 18/1982).

En suma, la UTE es una relación obligatoria entre los empresarios asociados y por lo tanto es un supuesto de pluralidad empresarial.

Tal y como ha puesto de relieve la jurisprudencia en SSTS 21 enero 2010 (rec. 1336/2009); y 13 noviembre 2013 (rec. 36/2013) a pesar de que en los casos de uniones temporales de empresas, por virtud de la agrupación temporal, " surge una nueva empresa autónoma, asumiendo la posición de empresario la UTE y no las empresas agrupadas [ SSTS de 29/09/89 y 12/02/90]", la normativa de aplicación "nos inclina a afirmar -ahora- que la UTE debe ser considerada sólo como una relación obligatoria entre los empresarios asociados y por lo mismo como un supuesto de pluralidad empresarial" con responsabilidad directa y solidaria.

De la normativa expuesta y de la doctrina jurisprudencial interpretativa se sigue que la responsabilidad de las empresas integrantes de la UTE es solidaria e ilimitada, con independencia de las concretas obligaciones que cada una haya asumido o de los pactos internos que tengan.

En consecuencia, la responsabilidad por el despido debe extenderse de forma solidaria a "Oesía Networks - Inforges Seidor, Unión Temporal de Empresas" (abreviadamente "UTE Oesía-Inforges") y a las empresas integrantes de la misma, es decir "Oesía Networks, S.L." e "Inforges Seidor, S.L.".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,