Sentencia Social 64/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 5, Rec. 771/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

- El ordinal primero registra las circunstancias profesionales del trabajador reclamante afirmadas en la demanda, las cuales no han sido negadas ni por CONSTRUCCIONES VARGMORE, S.L.U, que no compareció, ni por la otra codemandada, quien las aceptó expresamente en su contestación ( art. 281.3 LEC).

- Los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, de la documentación que obra en el procedimiento.

SEGUNDO.- La parte actora impugna en autos el despido que dice que le fue comunicado de forma verbal por CONSTRUCCIONES VARGMORE, dándole de baja en la Seguridad Social, señalando además, que la razón del despido obedeció a su situación de incapacidad temporal, invocando la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE, postulando de forma principal la nulidad del despido con las consecuencias legales que ello comporta (inmediata readmisión y abono de los salarios de tramitación), reclamando una indemnización por daño moral en cuantía de 6.250 €.

TERCERO.- Nulidad del despido por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o subsidiariamente, improcedencia.

Para que el despido pueda declararse nulo porque el trabajador esté en situación de incapacidad temporal, es necesario que se acredite que la situación de incapacidad temporal del empleado es asimilable a una discapacidad en virtud de la doctrina "Daouidi" STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 . No existe una definición de discapacidad, pero en relación con la jurisprudencia nacional y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, se debe entender como la limitación derivada de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Este concepto de discapacidad es funcional y ligado a la defensa de los derechos de trabajadores que, por padecer una enfermedad que per se no determine discapacidad a los efectos legales, se ve obligado a cursar periodos de incapacidad temporal frecuentes o prolongados en el tiempo. Por lo tanto, estamos hablando de una circunstancia autónoma que no tiene que ver con la condición del trabajador como discapacitado por la resolución administrativa que así lo pudiera hacer sino con la necesidad de periodos de incapacidad temporal que otros trabajadores no precisarían en las mismas condiciones.

Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de septiembre de 2020 considera el despido improcedente ya que en el caso enjuiciado: [n] o hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el presente caso, no podemos llegar a la conclusión de que se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno, pues la parte actora no aporta indicio suficiente a efectos de provocar la inversión de la carga de la prueba.

Conforme a lo expuesto anteriormente, debemos alcanzar la misma conclusión que la referida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de septiembre de 2020, antes referida, y es que lo único que consta es que el actor sufrió accidente laboral (desconocemos en qué circunstancias ni su gravedad), iniciado proceso de incapacidad temporal de 20 de septiembre de 2022, con una duración estimada de 10 días y sin que conste el diagnóstico. De la documentación médica aportada se deriva que se trató de una lesión de hombro, siendo tales documentos de fecha posterior al despido, por lo que tampoco se pudo tener en cuenta por la empresa en ese momento si la lesión revestía mayor o menor gravedad. Es cierto que la baja en la Seguridad Social se cursó por la empresa un día después de la emisión del parte de incapacidad temporal, pero ese solo dato no permite inferir de forma razonable que la causa fue dicho accidente, y ello pese a la incomparecencia de la parte demandada. Podría la parte actora haber explicado en qué consistió el accidente a efectos de valorar si el mismo a priori, y sin perjuicio de la duración estimada de la incapacidad, pudiera hacer pensar a la empresa que el actor permanecería en esa situación durante un largo periodo.

La mera concurrencia de una enfermedad, y de una situación de incapacidad temporal en el demandante no puede equipararse, por tanto, por sí sola, a una discapacidad, y el carácter duradero de tal enfermedad, siendo una cuestión fáctica, ha de desprenderse del relato de hechos probados de la sentencia, siendo así que en el presente caso no se han acreditado. En consecuencia, procede desestimar la nulidad del despido de la demandante, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la pretensión de indemnización por daños morales al no haberse acreditado vulneración alguna de derechos fundamentales.

La parte demandante, subsidiariamente solicita que el despido sea declarado improcedente.

Ha de señalarse que no consta comunicación de despido alguna y por tanto, en todo caso estaríamos ante un despido tácito, que por falta de cumplimiento de los requisitos de forma sería improcedente (ex. 53.1 y 4 y 55 ET y 108.1 de la LRJS).

Efectivamente, la empleadora cursó baja de la trabajadora en la Seguridad Social el 21 de septiembre de 2022. Y este hecho constituye una manifestación inequívoca de su voluntad de dar por finalizada la relación laboral.

La parte demandada no ha comparecido y por tanto no ha alegado causa alguna, razón por la que el despido ha de ser declarado improcedente.

Respecto a la indemnización, al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, ante la improcedencia del despido, el trabajador tendría derecho a percibir una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Así pues, acreditada una antigüedad referida al 05/9/2022, y un salario diario de 47,61 euros, en la fecha del despido (21/9/2022), le corresponde una indemnización de 130,93 euros , según formulario para cálculo de indemnizaciones de la página web del CGPJ.

CUARTO.- Reclamación de cantidad.

Como dice el artículo 217 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Tal como consta de la prueba documental practicada y teniendo en cuenta que la empresa empleadora CONSTRUCCIONES VARGMORE S.L.U, no ha concurrido al juicio oral estando citada con la advertencia de ser tenida por confesa, ello confirma la realidad de la prestación de servicios en las circunstancias expresadas en hechos probados que derivan del contrato y la falta de abono por los conceptos reclamados, con el interés del art. 29.3 del ET, del 10 % por mora.

QUINTO.- Legitimación pasiva de ALCUDIA, SERVICIOS Y OBRAS S.L.

La actora dirige también la demanda frente a la constructora de la obra en la que estaba desempeñando su trabajo, y ésta invoca falta de legitimación pasiva en cuanto al despido y las consecuencias que de él se deriven, manifestando de forma subsidiaria, que, en materia salarial, para el caso de que se la considere responsable, lo sería solo por un día de trabajo, ya que, según informe de control de acceso, el demandante solo estuvo un día en la obra. La actora se muestra conforme en que la codemandada no es responsable en relación al despido, pero sí debe responder de forma solidaria en cuento a los salarios reclamados.

El artículo 42 del ET dispone que "1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. 3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. 4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 de esta Ley , cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista; b) Objeto y duración de la contrata; c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. Cuando la empresa principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores."

La codemandada no admite la responsabilidad en el abono de las deudas de naturaleza salarial, pero de forma subsidiaria, considerarse que, de apreciarse su responsabilidad, estaría limitada a los salarios devengados el día que el trabajador acudió a prestar servicios en la obra, conforme informe de control de acceso que aporta.

De la documental que obra en las actuaciones se impone la responsabilidad solidaria de la codemandada en virtud de lo dispuesto en el art. 42.2 del ET y de la jurisprudencia emanada del mismo ( STS 9 de mayo de 2018), que determina que esa clase de responsabilidad se extiende a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad: "la imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obra o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente. El fundamento de esta interpretación, en el contexto del art. 42 ET , estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata ( STS de 29 de octubre de 1998. En el mismo sentido, la STS de 15 de junio de 2017, que reitera la doctrina precisada en las sentencias de fecha de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998, y 22 de noviembre de 2002.

La aplicación de estos criterios al supuesto del trabajador demandante, trabajador de una subcontrata de una obra, que se constituye precisamente para la construcción de dicha obra, impone la responsabilidad solidaria de la codemandada, como empresa encargada de la construcción de la obra.

El requisito de la propia actividad resulta claro; se trata de la construcción de la misma obra, en el que el trabajador demandante llevaba a cabo la prestación de sus servicios como oficial (ramo de prueba aportado por la demandada (documento 5). Igualmente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 42.2 la responsabilidad se extiende a la totalidad de los salarios debidos por la empresa empleadora por mor de la relación laboral.

SEXTO.- Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad sólo en los supuestos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,