Sentencia Social 98/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 5, Rec. 841/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO. - De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que la anterior relación de hechos declarados probados se desprende de la documental aportada, según se indica en cada uno de los ordinales, de lo declarado por los testigos en el acto del juicio oral, y sobre la base de los mismos se ha formado el criterio de esta juzgadora en la forma que se dirá ( arts. 217 de la L.E.C. y 90 y ss. de la L.R.J.S.).

El hecho probado primero resulta de la conformidad de las partes, con excepción de la categoría profesional de la actora, discrepando las partes al respecto.

Así, la parte actora manifiesta que su categoría profesional es la de ayudante de camarero y la parte demandada que es la de ayudante de cocina. Y lo cierto es que si atendemos al contrato de trabajo de fecha 4 de agosto de 2021 y a lo manifestado por las testigos que declararon en el acto de la vista coincidiendo todas en que la Sra. Cecilia trabajaba en la cocina y no como camarera, debemos entender que esto es lo que resulta acreditado. La actora se basa en lo reflejado en las nóminas aportadas desde agosto de 2021 a julio de 2022 donde figura como categoría profesional: ayudante camarero; pero una vez practicada prueba en contrario, lo declarado por sus compañeras de trabajo y que encuentra sustento en el contrato de trabajo (primer documento que articula la relación laboral), ninguna otra prueba se aporta al respecto, por lo que debemos considerar acreditado lo sostenido por la parte demandada.

SEGUNDO. - El trabajador demandante impugna en autos el despido acordado por la demandada en carta de 09/11/2022, en la que se alegan causas objetivas al amparo del art. 52 c) ET.

Postula en primer término la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Afirma que en realidad la decisión empresarial obedece a que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 12 de agosto de 2022 por enfermedad profesional.

Para que el despido pueda declararse nulo porque el trabajador esté en situación de incapacidad temporal, es necesario que se acredite que la situación de incapacidad temporal del empleado es asimilable a una discapacidad en virtud de la doctrina "Daouidi" STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 . No existe una definición de discapacidad, pero en relación con la jurisprudencia nacional y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, se debe entender como la limitación derivada de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Este concepto de discapacidad es funcional y ligado a la defensa de los derechos de trabajadores que, por padecer una enfermedad que per se no determine discapacidad a los efectos legales, se ve obligado a cursar periodos de incapacidad temporal frecuentes o prolongados en el tiempo. Por lo tanto, estamos hablando de una circunstancia autónoma que no tiene que ver con la condición del trabajador como discapacitado por la resolución administrativa que así lo pudiera hacer sino con la necesidad de periodos de incapacidad temporal que otros trabajadores no precisarían en las mismas condiciones.

Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de septiembre de 2020 considera el despido improcedente ya que en el caso enjuiciado: [n] o hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor de los cuales, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el presente caso, no podemos llegar a la conclusión de que se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno.

Consta que la actora inició proceso por incapacidad temporal por síndrome del túnel carpiano con una duración estimada de 100 días y que se mantenía en esa situación a la fecha del despido, pero también consta (con independencia de la procedencia o improcedencia del despido), que la parte demandada prescindió en el mismo ejercicio de varios trabajadores más, y que, por lo que se refiere al puesto que ostentaba la actora como ayudante de cocina, la plantilla pasó de tener 3 trabajadores con esas funciones, más la propia demandada que también trabajaba en la cocina, a tener, en la actualidad, una única trabajadora, más la propia demandada, tal y como declararon las dos testigos que concurrieron a la vista. También ha resultado acreditado que la demandada no se encontraba en una buena situación económica, y ello a la vista de los exiguos beneficios que obtuvo en el ejercicio económico 2022. Cierto es que prescindió de la actora, que tenía mayor antigüedad en la empresa, pero también lo es que no existe precepto legal que obligue al empresario a prescindir de sus trabajadores por orden de antigüedad, sin que tampoco la parte actora haya alegado discriminación alguna, pudiendo responder la decisión extintiva de ese trabajador y no otro, a otras motivaciones, lo que entra dentro de la libertad de decisión del empresario. En definitiva, el solo hecho de encontrarse en situación de incapacidad temporal no puede conducir sin más a considerar que la extinción del contrato de trabajo se debió a ese motivo, exigiéndose algún elemento adicional que sustente que ese hecho indiscutido fue la causa del despido y no otro. Y constando la existencia de otros motivos que amparaban esa decisión, no puede más que desestimarse la demanda en este punto.

TERCERO.- La parte demandante, subsidiariamente solicita que el despido sea declarado improcedente.

Para que un despido objetivo, que fue la modalidad elegida por la empresa, pueda declararse procedente es preciso no sólo que concurran las causas que legitiman el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo texto legal , sino que es preciso que se cumplan otros requisitos formales como son, en primer lugar, que se entregue al trabajador una comunicación en la que se exprese la causa que motiva el despido, que se ponga a su disposición la indemnización que le corresponde de veinte días de salario por año de servicio y que se le preavise con quince días de antelación. Sólo cuando se cumplan estos requisitos, a excepción del preaviso que puede sustituirse por su compensación económica, puede declararse la procedencia del despido.

Y, entrando a analizar el primero de esos requisitos, si la comunicación que se entrega al trabajador expresa la causa que ampara el despido, tal como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de febrero de 2.014 "Establece el artículo 52 c) ET que procede el despido objetivo, "Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". Por su parte este último precepto señala que, "A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción", y seguidamente precisa diversas situaciones que se entiende tienen encaje en dichos conceptos. Esta regulación denota que en los citados preceptos "causa de despido" es la expresión de una serie de circunstancias fácticas de distinta naturaleza que repercuten en el nivel de empleo, no el término gramatical con el que se denominan tales circunstancias. Por tanto, cuando el artículo 53.1.c) ET acuerda que la adopción del acuerdo de extinción contractual basada en despido objetivo exige "Comunicación escrita al trabajador expresando la causa", lo que ordena es que se dé cuenta al trabajador de las circunstancias por las que atraviesa la empresa y de las que ésta deduce que su puesto de trabajo puede ser amortizado. La expresión de tales circunstancias en la carta de despido es lo relevante, no el término con el que se denominan, porque la defensa del empresario sobre la legalidad del despido va dirigida a acreditar esas circunstancias y la del trabajador a enervar la concurrencia de las mismas. En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del 2011 indica: "El significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva".

Pues bien, la lectura de la carta que se facilita al trabajador demuestra que no se cumple este requisito y que esa comunicación genera indefensión al trabajador. En esa carta se alude a que el despido se adopta por causas económicas y productivas, lo que, como se señaló, no es suficiente. A continuación, se alude, de forma genérica, a la situación que atraviesa la empresa con una disminución de la actividad productiva, motivada por una importante disminución de clientes, lo que ha ocasionado una reducción de ingresos, pero se trata de alegaciones genéricas que no proporcionan a la trabajadora ningún dato que le permita tomar conocimiento, realmente, de cuál es la situación de la empresa. No es suficiente alegar una disminución de clientes y manifestar que se pone a disposición de la trabajadora toda la documentación contable y financiera obrante en la empresa, pues tal circunstancia no es por si sola causa suficiente para proceder a un despido objetivo, sino va acompañada de las causas económicas, organizativas, productivas o técnicas, por lo que es preciso efectuar en la carta de despido un detallado relato de cuál es la situación económica de la empresa, haciendo constar cifras concretas, relativas a las pérdidas o a la disminución de ingresos.

En nuestro caso se aporta, en el acto del juicio, la declaración de la renta para el ejercicio económico 2022 y documentación relativa al balance de ingresos y gastos, y de esa documentación no se desprende que existan pérdidas, pues si bien las ganancias son escasas, el resultado es positivo, sin que, además, se detallen esos datos en la comunicación como resultaba necesario.

Se acredita en el acto del juicio la existencia de deudas con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, pero se trata de otro dato que debía constar en la comunicación extintiva y no figura en la misma.

Y, finalmente, sí que podrían existir esas causas económicas en caso de existir un descenso en los ingresos, pero en ese caso, resultaba obligado que se hiciese constar en la carta cuales habían sido los ingresos de los tres trimestres del año anterior y de los mismos trimestres del año 2.022, extremos que tampoco figuran. La falta de esos datos en la comunicación obliga a concluir que la carta que se facilitó al trabajador le ocasiona indefensión, lo que convierte el despido en improcedente.

CUARTO.- Pero a la misma conclusión de improcedencia del despido se llega en relación al otro requisito, la puesta a disposición de la indemnización. Para que el despido objetivo sea válido es preciso que el empresario ponga a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde. Tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Asturias de 14 de octubre de 2.011 "Como es sabido uno de los requisitos exigibles para que un despido por amortización de puesto de trabajo debido a causas económicas sea válido, es que se ponga a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de cese, una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio suyo en la empresa, prorrateándose la fracción de año no completa, y con un máximo de doce mensualidades ( artículo 53.1 b) del ET ). Sin embargo, el párrafo segundo del primero de esos preceptos, introducido por la disposición adicional decimosexta de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, excepcionó la exigencia del mencionado requisito siempre que, como consecuencia de la situación económica de la empresa, no se pudiera poner dicha indemnización a disposición del trabajador, quedando sujeto, en tal caso, a la carga de hacerlo constar así en la carta de despido. En tal situación, el trabajador afectado podría exigir el pago de la indemnización a partir del momento en que el despido fuese efectivo, pero su falta de puesta a disposición no lo convertía en improcedente. El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que "debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52 c) en relación con suart. 51.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores . De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería)" ( SSTS de 17 de julio del 2008, Rec. 2929/2007 , y 25 de enero de 2005, Rec. 6290/2003 ). Esto es, para la aplicación del precepto en cuestión no basta con que la amortización del puesto se funde en causas económicas y que el empresario invoque, en la carta de cese, la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización por su situación económica, sino que también se precisa que realmente concurra esa imposibilidad, lo que, como recuerda la STSJ- Madrid de 25 de julio de 2002, pone de manifiesto que la razón de ser de la excepción que analizamos no radica en proteger el interés del empresario en dificultades, evitándole tener que hacer frente a la deuda o posponiendo la exigibilidad de ésta, sino que su finalidad es otra bien distinta, acorde con los términos del precepto: no exigir, para la validez del despido, un requisito cuando resulta imposible cumplirlo".

En el caso que ahora enjuiciamos, la empresa, cuando comunicó el despido a la trabajadora hace constar que le corresponde una indemnización por importe de 1.061,79 euros y que se entrega en ese acto y en metálico, pero lo cierto es que la actora niega la entrega de cantidad alguna y refiere además que la carta de despido se le remitió vía WhatsApp, extremos que no han sido negados por la parte demandada, siendo además que en ningún caso acredita el pago efectivo.

Ello convierte el despido, pues así lo establece el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores , en improcedente.

Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido. Ello supone, tal como dispone el artículo 122 de la ley reguladora de la jurisdicción social , que se produzcan los efectos establecidos para el despido disciplinario tal como ordena el artículo 123 del mismo texto legal , esto es, que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido o abonar una indemnización de 33 días de salario por año de servicio.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/08/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 09/11/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 16 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.751,95 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante. (que este caso no ha tenido lugar pues no se ha entregado cantidad alguna).

QUINTO.- Reclamación de cantidad.

Como dice el artículo 217 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

La parte actora solicita la cantidad de 370,57 euros en concepto de 9 días del mes de noviembre y la cantidad 1.038,31 euros por vacaciones, pero lo cierto es que en base a la documentación aportada por ambas partes y que se recoge en sede de hechos probados (nóminas y finiquito), procede reconocer a la parte actora la cantidad de 597,53 euros (9 días del mes de noviembre- 903,41 menos 583,34 en concepto de falta de preaviso más 277,46 euros por vacaciones).

No procede la cantidad de 1.061,70 euros ni los 583,34 euros por falta de preaviso, desde el momento en que el despido es declarado improcedente, y las posibles compensaciones económicas e indemnizaciones previstas para el despido objetivo, resultan sustituidas por las cantidades correspondientes y previstas legalmente para el despido declarado improcedente.

Ello con el interés del art. 29.3 del ET , del 10% por mora.

SEXTO.- El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación