Sentencia Social 32/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 7, Rec. 638/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

-El ordinal primero, del documento núm. 1 del ramo de prueba de la parte actora (hojas de salario) y de la vida laboral de la trabajadora demandada aportada al proceso (acontecimiento procesal nº 35).

-El ordinal segundo registra un hecho afirmado en la demanda que no ha sido negado ni cuestionado por la parte demandada en la contestación, razón por la cual se tiene por tácitamente admitido ( art. 405.2 LEC). Por añadidura, resulta acreditado a través de la vida laboral de la trabajadora obrante en autos.

-El ordinal tercero, del interrogatorio de la parte demandada.

-El ordinal cuarto es reproducción de la carta de despido, adjuntada con el escrito de demanda.

-Finalmente, por lo que hace al ordinal quinto, la parte actora ha aportado a autos (acontecimientos procesales 14 y 15) certificación acreditativa de haberse intentado la conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo.

SEGUNDO.- El empresario demandante postula en autos que se declare procedente el despido disciplinario de la trabajadora demandada, acordado en carta de 27/9/2021.

En apoyo de su pretensión afirma, entre otras cosas, que la trabajadora estuvo en ERTE hasta el 22/8/2021 y que durante el mes de septiembre hasta la fecha del despido no acudió a su puesto de trabajo ni justificó su ausencia. Arguye que insta la declaración de procedencia del despido por ser una exigencia de la Administración laboral, al haber estado la asalariada en ERTE, sin que por su parte haya habido voluntad de reducir plantilla.

La trabajadora demandada se opone a la demanda. Alega las siguientes excepciones procesales:

1) Inadecuación del procedimiento de despido disciplinario elegido por el empresario demandante.

2) Falta de legitimación (ad procesum) activa y pasiva, dado que el proceso por despido sólo puede ser promovido por el trabajador contra el empresario, como resulta, entre otros, de los arts. 103 y 105 LRJS).

3) Defecto legal en el modo de proponer la demanda al incumplir los requisitos del art. 104 LRJS.

4) Falta de acción, ya que la despedida no impugnó la decisión extintiva.

Por lo que hace al fondo, alega la demandada que pese a la falta de reacción contra el despido por su parte, incumbe al empleador la carga de demostrar los hechos alegados en la carta.

TERCERO.- El artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción Social posibilita, con carácter general, que se pueda proceder de oficio a la subsanación o conversión procedimental para evitar declaraciones de inadecuación de procedimiento al disponer que "Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada".

En el presente caso es cierto que la modalidad procesal expresada en la demanda es la de despido, pero también lo es que en el acto del juicio el actor no persistió en la modalidad procesal elegida, ni insistió en que se siguiese el trámite establecido en la ley para la misma. En conexión con lo anterior, el citado art. 102.2 LRJS atribuye al órgano judicial la posibilidad de dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de la pretensión ejercitada "en cualquier momento desde la presentación de la demanda...", es decir, que nada impide que esto ocurra en el acto del juicio o, incluso, en la sentencia, a lo que la parte demandante no puso ninguna objeción. Como después se argumentará con ocasión del examen de la excepción de falta de acción, la pretensión contenida en la demanda (una suerte de acción de jactancia) no tiene establecida una modalidad procesal especial, por lo que de conformidad con el art. 102.1 LRJS debe entenderse que el procedimiento adecuado es en este caso el ordinario, cuya tramitación es la que debe seguirse, sin que tal reconducción procedimental infrinja ninguna garantía procesal esencial de la parte generadora de indefensión, al no verse afectado el derecho de defensa, teniendo en cuenta, además, que no hay necesidad de completar la tramitación seguida hasta ahora. Procede, en consecuencia, desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento.

El rechazo de la referida excepción procesal comporta el de las otras excepciones puesto que:

A) En el proceso ordinario la legitimación activa y pasiva no está reservada al trabajador y al empresario, respectivamente.

B) El art. 104 LRJS, citado como infringido, regula los requisitos de la demanda por despido, no los que debe reunir la demanda del proceso ordinario, que es el que ahora debe seguirse. Añádase que el defecto legal en el modo de proponer la demanda a que se refiere el art. 416.1.5 LEC por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca, no es admisible en el orden jurisdiccional social debido a la obligación judicial de advertir al demandante de los defectos de la demanda, a fin de que los corrija antes de su admisión a trámite, incluso en el acto del juicio, con posibilidad de subsanación completa ( art. 81 LRJS). En el supuesto litigioso los datos fácticos que debe contener una demanda por despido según el art. 104 LRJS, tales como el salario o la afiliación unitaria o sindical del trabajador resultan irrelevantes, pues en el litigio no se articula pretensión de condena a optar entre readmitir o indemnizar, sino una acción meramente declarativa, como seguidamente se examina.

CUARTO.- Para dar respuesta a la excepción de falta de acción debe determinarse si la acción meramente declarativa ejercitada en la demanda tiene un contenido jurídico.

El Tribunal Constitucional ha admitido el ejercicio de ese tipo de acciones en el proceso laboral. Así, la STC 71/1991, de 8 de abril, en relación al entonces vigente art. 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, señaló que "no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral", añadiendo que "dado que el art. 24.1 CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial" (criterio reiterado en las STC 210/1992, de 30 de noviembre , y 65/1995, de 8 de mayo).

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS 20/1/2015, 24/2/2016, 1/7/2016 y 28/9/2016) ha matizado que tal ejercicio se halla condicionado a que la acción esté justificada por:

a) La existencia de una verdadera controversia: "Por ello, se entiende que no pueden plantearse «cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «litis», pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo» "( sentencia de 6 de marzo de 2007 -rec. 4163/2005). Esta doctrina se reitera en las sentencias de 26 de junio de 2007 (rec. 856/2006), 18 de julio de 2007 (rec. 1798/2006), 7 de noviembre de 2007 (rec. 2263/2006), 27 de noviembre de 2007 (rec. 2691/2006) y 12 de febrero de 2008 (rec. 33/2007 -casación ordinaria-), por citar sólo las más recientes.

b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la "existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción "( sentencias de 18 de julio de 2002 -rec. 1289/2001 [casación ordinaria]-, 30 de enero de 2006 -rec. 183/2005- y 20 de septiembre de 2006 -rec. 81/2005-".

En este caso para saber si concurre una necesidad de protección jurídica debe partirse de la legislación excepcional dictada durante la emergencia sanitaria provocada por el COVID, en concreto de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que dispone lo que sigue:

"Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.

1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real Decreto-ley (que contiene las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor) estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Así pues, el resultado de despedir a un trabajador incurso en un ERTE derivado de la situación de pandemia en supuestos no incluidos dentro de las excepciones recogidas en el precepto consiste en reintegrar la totalidad de los importes de las cotizaciones cuyo pago tenían exonerado. Una de estas excepciones es el "despido disciplinario declarado como procedente". Ningún problema se plantea cuando es el trabajador despedido el que formula demanda contra la decisión extintiva y el despido disciplinario es declarado procedente. Pero si no es así, si el trabajador no impugna el despido, resulta claro que el contrato de trabajo se extingue por tal causa conforme al art. 49.1 k) ET, pero falta la declaración de procedencia del despido disciplinario, que es lo que exige la transcrita norma para considerar que la empresa no ha incumplido el compromiso de mantener el empleo, por lo que debe reconocerse, por fuerza, al empleador legitimación para ejercitar una acción con miras a conseguir un pronunciamiento judicial que declare la legalidad o procedencia de su decisión de despedir, evitando así la obligación de reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerado con arreglo a la misma legislación excepcional promulgada durante la pandemia. Es un supuesto similar al previsto en el art. 124.3 LRJS, que reconoce al empresario legitimación activa para entablar la acción de despido colectivo con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva cuando ésta no ha sido impugnada por los sujetos legitimados para ello (representantes de los trabajadores o autoridad laboral), evitando que futuros procesos individuales cuestionen la legalidad del acto empresarial. La doctrina ha señalado que se puede calificar como acción de jactancia a la ejercida por el empresario. Así, se ha reconocido la subsistencia de la medieval acción de jactancia, que tiene lugar cuando hay una ostentación pública, por parte del jactancioso, contra un tercero, de una pretensión jurídica, ocasionándole al tercero un perjuicio jurídico, económico o moral. La acción de jactancia sería el recurso que el derecho ofrece al perjudicado frente a tal daño; concretamente la acción judicial para obligar al jactancioso a ejercer la pretensión jurídica ostentada o, en caso contrario, imponiéndole el silencio perpetuo.

Es por lo tanto una acción provocatoria o de envite que busca el perpetuo silencio de la cuestión controvertida. Bien porque en el tiempo concedido el jactancioso -el demandado- no haya ejercido la acción, bien porque ejerciéndola sea desestimada en juicio.

Así pues, en el presente caso, en atención a lo razonado, debe entenderse que al empresario demandante le asiste un derecho tutelable, por lo que procede desestimar la excepción de falta de acción.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto litigioso, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo se encuentran específicamente reguladas como causa del despido disciplinario en el art. 54.2 a) ET. Para ello se han de dar dos requisitos: la gravedad (que se exterioriza mediante la repetición) y la culpabilidad (materializada en la falta de justificación).

En el presente caso ha resultado acreditado que la demandada ha incurrido en el mencionado incumplimiento contractual, puesto que desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el día 27 del mismo mes faltó a su puesto de trabajo. Así resulta del interrogatorio de la demandada, quien admitió dicha circunstancia. Intentó justificar las reiteradas ausencias en el hecho de que estaba en ERTE. Sin embargo, como prueba la vida laboral que obra en las actuaciones, la suspensión de la relación laboral concluyó el 22/8/2021, circunstancia afirmada en la demanda y no negada en la contestación, por lo que debe estimarse que las reiteradas faltas de asistencia carecen de justificación.

El despido disciplinario debe ser, por tanto, declarado procedente, por lo que debe estimarse que el empresario demandante no ha incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo en los términos de la DA 6ª RD-L 8/2020.

SEXTO.- La parte demandada solicitó que se impusiera al accionante una sanción pecuniaria y las costas del proceso al considerar que éste ha obrado en el litigio con mala fe, todo ello de conformidad con el art. 97.3 LRJS. Alegó que la dirección que facilitó en la papeleta de conciliación y en la demanda para que la trabajadora pudiera ser citada no es donde ésta reside.

El precepto que ampara la solicitud de sanción pecuniaria dispone lo siguiente:

"La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66".

Señala la STS de 25/6/2014 (recurso número 247/13), dictada en casación ordinaria que:

"(...) La LRJS proclama, como deberes procesales de las partes, el de 'ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe', describiendo alguno de los actos que vulneran tales reglas (entre otros, la 'formulación de pretensiones temerarias' o los actos efectuados 'con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho' o los que 'persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones'), estableciendo a favor del perjudicado por tal actuación procesal ilegal en derecho a ser resarcido mediante la indemnización procedente exigible ante el propio orden jurisdiccional social y ante el órgano judicial que conociera o hubiera conocido del asunto principal (...) y facultando al órgano judicial la imposición, razonada y ponderada, de multas, como regla, de entre 180 a 6.000 euros; ('de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros'), lo que deberá efectuar de diversa forma en atención a la fase del proceso en la que se produzca tal actuación contraria a la buena fe, por lo que 'De apreciarse temeridad o mala fe en la sentencia o en la resolución de los recursos de suplicación o casación, se estará a lo dispuesto en sus reglas respectivas' ( art. 75 LRJS en especial números 1, 3 y 4)".

En el presente caso consta que la carta de despido fue remitida y recibida por la trabajadora en la C/ Coros y Danzas nº 3 de Molina de Segura. Sin embargo, tanto en la papeleta de conciliación como en la demanda se consigna como domicilio de la demandada la C/ DIRECCION000 nº NUM000, Altorreal, de la misma localidad. Ocurre que en la prueba de interrogatorio de parte la asalariada admitió que todavía a finales de octubre y principios de noviembre de 2021 vivía en el segundo de los citados domicilios, que es donde en esa época fue citada por agentes de Policía para que compareciera ante un Juzgado de Instrucción donde se sustanciaban diligencias penales en las que ella era parte. En consecuencia, si el empresario demandante señaló este domicilio como el de la demandada en la papeleta de conciliación y en la demanda, ambas presentadas el 2/10/2021, no puede estimarse acreditada la denunciada mala fe procesal.

En consecuencia, no procede imponer la sanción pecuniaria pedida por la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,