Sentencia Social 263/2022 Juzgado de lo Social de Murcia nº 4, Rec. 111/2021 de 29 de julio del 2022

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el art.97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados resultan de la valoración de la prueba documental aportada por las partes, y testifical.

SEGUNDO: La parte actora interpone demanda en reclamación de despido y cantidad que dirige frente a las demandadas pretendiendo la declaración de despido improcedente del cese de fecha 06-01-2021 por estimar que la relación laboral es indefinida por fraude en la contratación temporal.

La empresa ILUNION EMERGENCIAS SA, se opone a la demanda, alega que a la actora se le comunicó que, a partir del día 1-1-2020 pasa a ser trabajadora de dicha empresa al haberse adjudicado la gestión del servicio 112 de Murcia, y que la misma se subroga en todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hubiese contraído con la anterior empresa. Que el salario es de 1.163,71 € brutos con prorrata de pagas extraordinarias, y que el contrato de trabajo por obra o servicio determinado suscrito por la trabajadora demandante con FERROVIAL SERVICIOS SA el 01-11-2020 se había extinguido por finalización de la obra o servicio.

La representación procesal de FERROVIAL SERVICIOS SA, actualmente SERVEO SERVICIOS SA, se opone a la demandada, alega la falta de legitimación pasiva, manifiesta que la empresa cesó en el servicio el 30-11-2020 y no ha tomado parte en la decisión extintiva de la actora, habiéndose subrogado ILUNION EMERGENCIAS SA en los derechos y obligaciones de la trabajadora conforme al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Que la actora había suscrito un contrato de trabajo de interinidad para sustituir a dos trabajadoras, y finalizado dicho contrato, el día 1-11-2020 suscribió nuevo contrato por obra o servicio determinado por el elevado número de llamadas Covid, que después se redujeron considerablemente, y que no es de aplicación el art. 17 del Convenio Colectivo aplicable, que se refiere a finalización de campañas, y en este caso no existen las campañas en llamadas de emergencia.

TERCERO: Sostiene la parte actora que los contratos de trabajo suscritos con la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, fueron suscritos en fraude de ley. El primer contrato en la modalidad de interinidad al amparo del RD 2720/1998, fue suscrito por las partes el día 18-07-2018, jornada a tiempo parcial, para sustituir a la trabajadora Ofelia en situación de excedencia, y a Paulina por reducción de jornada para cuidado de familiar ascendente, situación que respecto a esta última trabajadora se amplió hasta el 24-09-2019 y desde, el 25-04-2019, de manera indefinida, hasta que el día 1-11-2020, fecha en la que tuvo lugar su reincorporación al trabajo, por lo que el contrato de la demandante finalizó el día 31-10-2020, fecha en la que causó baja en la Seguridad Social, como se desprende del informe de vida laboral (doc. nº ramo de prueba de la parte actora), de modo que se cumple en el presente caso lo establecido en el art. 4 b) del citado RD, que dispone que " La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo".

En cuanto al contrato de trabajo celebrado en la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, suscrito en fecha 01-11-2020 por la demandante y la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, entiende la parte actora que es fraudulento por no responder a la causa de temporalidad reflejada en el contrato, pues sostiene que la trabajadora se limitó a atender llamadas del 112 y nunca atendió llamadas por Covid para lo que no recibió ninguna formación. El objeto del contrato estipulado por las partes consiste en " afrontar el incremento de llamadas por desborde al 112RM del teléfono de información COVOD-19 de la CARM 900121212 (cola nº 3º), así como el incremento de llamadas habidas en cola nº 1º del servicio 112Rm como consecuencia de las nueva situación acontecida por la pandemia COVID-19 en la Región de Murcia a partir del 29/10/2020 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ( Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995)", por lo que se cumple lo establecido en el art. 2. 1 del RD 2729/98 de 20 de diciembre. Como se acredita mediante la testifical practicada a instancia de ILUNION EMERGENCIAS SA, D. Desiderio, coordinador del servicio 112, todos los trabajadores tenían que atende todo tipo de llamadas, tanto las del 112 como las derivadas al 112 desde el teléfono de información COVID-19 de la CARM, el 900121212. Y en el mismo sentido declara el testigo D. Elias, responsable del contrato adjudicado a Ferrovial, quien manifiesta que toda la plantilla atendía llamadas tanto las ordinarias como las llamadas por COVID-19, y que la actora, al igual el resto de sus compañeros, recibió formación para atender llamadas Covid, y, a todos ellos, semanalmente, se les informaba sobre las variaciones en el protocolo que establecían las autoridades sanitarias. Testimonios que no quedan desvirtuados por la declaración de la testigo de la parte actora, la trabajadora Dª Elisenda, cuyo contrato por obra o servicio formalizado con Ferrovial Servicios SA finalizó al amparo del art. 49 1 c) del ET el 04-09-2020, comenzó de nuevo a trabajar mediante un contrato de interinidad el 01-10-2020, como así resulta del doc. nº 7 obrante en el ramo de prueba de la parte actora, y se reconoce por la propia testigo a preguntas de la representación procesal de Ferrovial Servicios SA.

CUARTO: La causa alegada por la empresa ILUNION EMERGENCIAS SA, para extinguir el contrato de trabajo de la demandante es la disminución de llamadas COVID al que se encuentra vinculado el objeto del mismo, lo que resulta acreditado mediante el doc. nº 5 de los aportados por la representación procesal de la citada empresa, consistente en la Memoria de 2020, en la que se aprecia una disminución reiterada del número de llamadas que pasaron de 89.558 en agosto de 2020 a 67.170 en diciembre de 2020, y mediante la testifical del coordinador del servicio. Así mismo, se cumple el criterio de antigüedad que exige el art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación pues, no consta que trabajadores con contrato por obra o servicio con la misma causa que el de la actora y de menor antigüedad en la empresa hayan continuado en la prestación del servicio. En consecuencia, el cese acordado por la empresa demandada no constituye despido sino constituye extinción de la relación laboral por la causa consignada en el Art. 49.1.c) del ET.

QUINTO: En cuanto a reclamación de indemnización por falta de preaviso, el art. 17 del Convenio Colectivo de aplicación, dispone que "La extinción del contrato se comunicará a la persona afectada por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que la empresa pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción:

Número de días trabajados Días de preaviso

Hasta 90 días 3 días

De 91 a 150 días 6 días

De 151 a 250 días 12 días

De 251 días en adelante 15 días

(...)".

La empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, mediante correo electrónico, entregó a la nueva empresa adjudicataria del servicio la documentación establecida en el convenio colectivo aplicable, entre ella las últimas seis nóminas de la trabajadora demandante (doc. nº 1 del ramo de prueba de Ferrovial). En las nóminas referidas figura, como fecha de antigüedad, la de 18-07-2018, salvo en la de noviembre de 2020, en la que figura la fecha de antigüedad de 01-11-2020, fecha del último contrato, por lo antigüedad de la trabajadora es la de 18-07-2018, fecha del primer contrato de trabajo, habiéndose subrogado la empresa ILUNION EMERGENCIAS SA en fecha 1 de diciembre de 2020, en todos los derecho y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hubiera contraído con la anterior empresa. Por tanto, en aplicación del mencionado art. 17 del Convenio Colectivo, para el cálculo de la indemnización por falta de preaviso se han de computar 15 días, por lo que el importe por el expresado concepto asciende a la cantidad de 571,13 €. Además la actora tiene a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, conforme establece el citado art. 49.1 c) del ET y que asciende a 1.142,27 €. En aplicación del art. 217 de la LEC y 1.156 del Código Civil, en tanto que la empresa ILUNION EMERGENCIAS SA, no acredita el pago de las cantidades devengadas por la demandante, procede condenar a dicha empresa a su abono. Y procede absolver a la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, (actualmente SERVEO SERVICIOS SA), de las pretensiones en su contra deducidas por cuanto ninguna responsabilidad le alcanza derivada de dicho pronunciamiento.

SEXTO: En aplicación de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, art. 14 del RD 505/85 de 6 de marzo y arts. 23, 276 y 277 de la LRJS, procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) de la LRJS frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,