Sentencia Social 32/2025 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 222/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-Ejercita la actora acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo del art. 41 del ET y art. 138 de la LRJS, y acumuladamente acción indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales.

Expone que presta servicios para la demandada desde el 01/07/2021, con categoría profesional de locutor-vendedor y salario mensual de 1.560,18 € incluida la prorrata de pagas extras, dedicándose la demandada a la actividad de empresas organizadoras del juego del bingo. Que su puesto de trabajo desde hacía años era el de admisión y control, así como el de operador de apuestas deportivas y operador de máquinas especiales. El turno de trabajo era entregado de forma trimestral, con indicación de los días de trabajo y descanso, y siendo rotatorio entre los empleados que desarrollaban la misma tarea, esto es, librando fines de semana alternativamente. Y que estuvo en situación de IT desde el 11/10/2023 a 19/01/2024 y con recaída desde el 16/02/2024 hasta el 15/03/2024, y el día de alta médica solicitó a la empresa instrucciones sobre el turno en el que tenía que incorporarse al puesto de trabajo, y la empresa contestó indicándole que trabajaba en sala el sábado de 16 a 3.30, el domingo de 16 a 2, y el lunes de 16 a 2, y tras preguntar por qué se le ha adjudicaba trabajo en sala, se le contesta que descansase el lunes y el martes y después se miraría en que turno entraba, y pese a que continuó pidiendo explicaciones sobre el cambio de su puesto de trabajo no obtuvo respuesta.

Que la medida adoptada por la empresa comporta una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y es una represalia por la encadenación de bajas laborales por incapacidad temporal, y le generó un nuevo episodio médico por el que tuvo que acudir a urgencias el 16/03/2024 e inició un nuevo proceso de incapacidad temporal. La empresa, sin alegar causa justificativa alguna, le modifica su horario, puesto de trabajo y funciones con efectos del mismo día en que se incorporaba al trabajo después de una IT, además de reducirle el salario al decidir que los trabajadores que estén en IT no entrarían en el reparto de propinas que gestiona la empresa.

Alega que la modificación adoptada respecto del horario y puesto de trabajo es injustificada puesto que no se basa en causa organizativa o de ningún otro, tipo , y en relación al reparto de propinas únicamente se le comunicó por el responsable de sala que desde el 1 de marzo las personas que estén de baja laboral no entran en dicho reparto, medida con la que muestra disconformidad, puesto que las propinas siempre fueron gestionadas y controladas por la empresa y se repartían quincenalmente por el responsable de la sala de bingo entre todos los trabajadores, de modo que las mismas forman parte del salario y deberían aparecer por dicho concepto en nómina. Y que la verdadera razón de la modificación sustancial son las bajas laborales por enfermedad y la solicitud de explicaciones sobre el motivo de tales medidas, así como el rechazo que manifestó al cambio del sistema de reparto de propinas. Existe conexión temporal entre las bajas laborales y la modificación sustancial de sus condiciones laborales, por lo que la misma es nula en tanto que incurre en vulneración de derechos fundamentales, por tener como único fin la represalia, o acción y hostigamiento por sufrir varias patologías médicas. Sospechosamente la medida se hace coincidir con un supuesto procedimiento para modificar el reglamento de propinas tutelado desde la dirección de la empresa, con una votación pública basada en una pregunta engañosa, buscado para evitar la negativa de los trabajadores d dicho cambio y coaccionarlos a solicitar el alta médica e incorporarse al puesto de trabajo. Las medidas adoptadas incurren en discriminación por razón de enfermedad vulnerando lo dispuesto en la Ley 15/2022.

Acumula acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales, la cual cuantifica en 7500 € con la aplicación analógica de la LISOS.

SEGUNDO.-La demandada se opone a la demanda e insta su desestimación.

Alega, en primer lugar, excepción de falta de acción, por cuanto a la relación laboral entre las partes ya no está en vigor dado que la trabajadora causó baja en la empresa el 23/07/2024. La actora estuvo en situación de IT desde el 10/10/2023 a 19/01/2024, desde el 16/02/2024 a 15/03/2024, y desde el 16/03/2024 hasta el 23/07/2024, fecha en la que causó baja por extinción voluntaria del contrato de trabajo.

La medida que la demandante denuncia como modificación sustancial de condiciones de trabajo nunca llegó a surtir efectos puesto que la trabajadora estuvo en situación de IT. Y el objeto principal de la demanda es la impugnación de una modificación de condiciones de trabajo, y no cabe reconducir ahora la acción a la de vulneración de derechos fundamentales. La acción principal absorbe a la acción de derechos fundamentales, por lo que no procede pronunciamiento sobre la misma.

En cuanto al fondo del asunto, alega que concurre también falta de acción en relación con la modificación del puesto de trabajo, ya que aunque la trabajadora aduce una modificación o cambio en el puesto de trabajo, lo cierto es que se le asignan todas las funciones de su grupo profesional. La actora siempre fue un grupo profesional II - técnico de sala, y siempre desarrolló las funciones de dicho grupo, tanto en el puesto de locutora-vendedora trabajando en sala, como en el puesto de admisión y control. Siempre realizó 3 días de trabajo y 3 de descanso. El convenio colectivo que rige la relación laboral es el estatal de empresas de bingo y también el autonómico, y este último en su artículo 12 indica las funciones del grupo II y comprende tanto las funciones de sala como las de admisión y control, y establece un único nivel retributivo para dicho grupo; y conforme a la regulación de la movilidad funcional, la empresa puede adscribir a la actora tanto a sala como a recepción. Durante toda la relación laboral la demandante ejerció tanto unas como otras funciones indistintamente. De modo que carece de acción, pues no concurre modificación sustancial alguna de sus condiciones de trabajo. De hecho, reconoce en demanda que hacía funciones de locutora-vendedora, es decir, en sala. Las funciones que se le encomiendan están todas integradas en su grupo profesional, por lo que la medida empresarial sobre el puesto de trabajo encaja dentro del ius variandi empresarial.

En relación con el horario, alega que la actora no precisa en la demanda en qué se modificó el mismo, pero cualquier pequeña modificación de horario, según preste servicios en sala o en recepción, es mínima y no sustancial.

Y en relación con el reglamento de propinas, alega que el reparto de propinas no está regulado más que en el Reglamento del juego del bingo. Es doctrina unánime la que establece que las propinas son siempre retribuciones extra-salariales. La empresa no intervino nunca en el reparto de propinas, ni tampoco ha intervenido en la modificación del sistema de reparto. La modificación del reparto se basó en una votación que hizo solo el personal y por la que acordaron incluir al personal de limpieza y excluir al personal en situación de IT, manteniendo el reparto en vacaciones entre todos los trabajadores, porque todos ellos disfrutan de vacaciones. A este respecto concurre indebida acumulación de acciones, dado que la modificación del reparto de propinas fue tomada por decisión del delegado de personal, sin ninguna intervención de la empresa, por lo que la actora tendría que impugnar, en su caso, el acuerdo adoptado por la RLT en el proceso correspondiente.

Finalmente, en cuanto a la acción indemnizatoria, alega que no procede reconocer indemnización alguna puesto que no existe vulneración de ningún derecho fundamental. La sola situación de incapacidad temporal no constituye un indicio de vulneración, y tampoco puede suponer que el solo hecho de regresar a la empresa tras una baja impida al empresario utilizar el ius variandi empresarial y destinar a la demandante al puesto de trabajo que considere oportuno. Invoca en este sentido sentencia del TSJ de Aragón de 16/10/2019.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados se han inferido de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, valorándola conforme a las normas legales de valoración de la prueba y a las reglas de la sana crítica. En concreto, de la prueba documental aportada por cada una de las partes en sus ramos de prueba y las testificales propuestas por ambas partes, y ex art. 281 de la LEC en los hechos no controvertidos, y art. 217 LEC por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, todo ello en los términos que se han indicado en el apartado de hechos probados, refiriendo la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

CUARTO.-Centrado el debate en los términos expuestos, deben resolverse, en primer término, las cuestiones procesales.

Atendido el resultado de la prueba practicada ha de estimarse la excepción que aduce la demandada en relación con la medida relativa a la modificación del reglamento de propinas.

La trabajadora carece de acción frente a la empresa para impugnar esta medida, y la empresa no tiene legitimación pasiva ad causam para resistir esta acción o impugnación, pues no es la autora de la medida de modificación del reglamento de propinas y, por tanto, ninguna responsabilidad puede exigírsele ni seguírsele como consecuencia de tal modificación.

Si bien la actora impugna una modificación del reglamento de reparto de propinas que le fue comunicada el día 15/03/2024, con la prueba que se ha practicado se constata que dicha modificación no es una medida empresarial. No nos hallamos ante una medida adoptada por la empresa demandada en el ámbito de su poder de dirección y organización, sino que nos hallamos ante una medida que fue adoptada por un acuerdo de los trabajadores gestionado por el representante legal de los mismos. La modificación del reglamento de propinas que se aplica en el centro de trabajo deriva de un acuerdo de los trabajadores, en el que no consta firma ni intervención alguna de la empresa, de modo que no puede impugnarse frente a la misma. Si la parte actora muestra disconformidad con dicho acuerdo debe impugnarlo a través del cauce procedimental correspondiente y frente a la RLT y los trabajadores afectados por el mismo, pero no frente a la empresa que no es autora de tal acuerdo ni firma el mismo.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que de la prueba que se ha practicado resultó acreditado que hasta el 15/03/2024 las propinas que se recaudaban en el centro de trabajo se repartían por igual entre todos los trabajadores, excluidas las trabajadoras de limpieza. Las propinas se repartían entre todos con independencia de las situaciones de incapacidad temporal y vacaciones. Los trabajadores con jornada parcial las percibían en proporción a su jornada. Se metían en un sobre y en la caja fuerte de la empresa, y posteriormente se repartían entre los trabajadores, y la única intervención de la empresa en el reparto de propinas era a través del jefe de sala, que era el encargado de repartir los sobres entre los trabajadores que entraban en el reparto.

Y, asimismo quedó probado a través de las testificales, especialmente la del delegado sindical, Sr. Blas, que en el mes de marzo de 2024 el propio delegado sindical Sr. Blas inició un procedimiento de consulta con los trabajadores para llevar a cabo una modificación del acuerdo de propinas. Dicho procedimiento lo inició el Sr. Blas por iniciativa propia y también a instancia de algunos trabajadores que no estaban de acuerdo con el régimen vigente, y sin intervención alguna de la empresa. A tal efecto, el Sr. Blas colocó en el tablón de la empresa unas preguntas y un listado de los trabajadores, para que cada uno de ellos respondiese si estaba de acuerdo o no con modificar el reglamento de propinas, y respondiese a las preguntas formuladas. Se preguntaba si las personas que estaban en baja tenían que cobrar propinas; si se debían juntar las propinas de todos los trabajadores; y si se debían repartir la totalidad de las propinas entre todos los trabajadores.

El propio Sr. Blas informó a la demandante por WhatsApp sobre las preguntas formuladas, dado que tenía conocimiento de la ausencia de la actora porque estaba en situación de IT, y para que estuviese informada y participase en el proceso. Del mismo modo el Sr. Blas también informó por WhatsApp a la trabajadora Sra. Bárbara que también estaba en situación de IT.

Y tras computar los votos, el Sr. Blas elaboró un nuevo acuerdo de reparto de propinas, que es el que obra al doc. 8 del ramo de prueba de la demandante. Y el día 15/03/2024 se remitió al grupo de WhatsApp de los trabajadores un mensaje indicando que después de la votación de todas las personas que entran en el reparto de propinas de los diferentes departamentos, se llegó a varias modificaciones del reglamento de reparto de propinas, y se destacaban las dos que se consideraban más importantes.

De modo que, si bien ha acreditado que el 15/03/2024 se aprobó en el centro de trabajo una modificación del reglamento de reparto de propinas, dicha modificación no obedece a una medida o decisión empresarial, sino a un acuerdo alcanzado entre los trabajadores del centro de trabajo, tras un proceso de votación tramitado por la RLT. Por lo que la impugnación de dicho acuerdo, que no es un acuerdo de empresa, sino únicamente de los trabajadores, no puede ser impugnado frente a la empresa, careciendo la misma de legitimación pasiva para soportar la acción de impugnación del mismo, pues, aun cuando se declarase que el nuevo reglamento no es ajustado a derecho, la empresa no podría dar cumplimiento a una eventual condena que ordenase a modificar nuevamente el mismo, pues no es la autora del acuerdo y no podría vincular con un nuevo reglamento a los trabajadores.

Con base en lo expuesto, la demanda en relación con la acción de impugnación de la modificación del reglamento de propias debe ser desestimada.

QUINTO.-En segundo término, ha de analizarse la excepción de falta de acción o carencia sobrevenida de objeto del proceso respecto de las medidas impugnadas en materia de modificación del puesto de trabajo (movilidad funcional) y modificación de horario, que se planteó en el juicio oral al haber indicado ambas partes que la relación laboral que vincula a la actora con la demandada ya no está vigente desde el 23/07/2024.

La actora se opuso a la excepción alegando que, aunque es cierto que la relación laboral ya no está viva y por tanto no puede ser repuesta ya en las condiciones laborales anteriores, sí que subsiste acción en relación con la tutela de derechos fundamentales planteada en la demanda, subsistiendo interés legítimo en que se declare que la modificación sustancial de sus condiciones laborales fue injustificada y vulneró sus derechos fundamentales, a fin de que se le abone la indemnización de 7500 euros que por dicho motivo solicita en la demanda. Señala que para resolver sobre la procedencia de dicha indemnización es necesario que se efectúe un pronunciamiento meramente declarativo en relación con la injustificación de la modificación sustancial de las condiciones laborales y se resuelva que la misma vulneró sus derechos fundamentales.

La demandada alegó que, al no estar en vigor la relación laboral, aun en el caso de que se estimase que concurre modificación sustancial de condiciones laborales, la sentencia ya no tendría ningún efecto, puesto que ya no resultaría posible reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones laborales, y habida cuenta que las medidas que la actora impugna no llegaron a surtir ningún efecto, puesto que la trabajadora inició nueva situación de IT el día 16/03/2024 y permaneció en esa situación hasta el 23/07/2024 en que causó baja por extinción voluntaria del contrato de trabajo. Y alega además que no cabe el pronunciamiento sobre la tutela de derechos fundamentales puesto que el objeto principal de la demanda es la impugnación de una modificación de condiciones de trabajo, y no se puede reconducir ahora la acción a la de vulneración de derechos fundamentales.

De la prueba que se ha practicado se infiere que las medidas que la actora impugna como modificación sustancial de condiciones laborales, consistentes en cambio de puesto de trabajo, cambio de horario, y cambio de la retribución por modificación del reglamento de reparto de propinas, le fueron comunicadas el día 15/03/2024. Se infiere asimismo que dichas medidas no llegaron a tener efecto dado que la actora causó el día 16/03/2024 un nuevo proceso de incapacidad temporal y permaneció en dicha situación hasta el día 23/07/2024, y en esta última fecha se extinguió la relación laboral por baja voluntaria de la trabajadora.

Como se planteó en la vista, atendidos dichos datos, aun en caso de un eventual pronunciamiento estimatorio, apreciando sustancialidad e injustificación de las medidas impugnadas por la actora, la sentencia no podría surtir efecto alguno respecto de las condiciones laborales de la actora, dado que no podrá ser ya repuesta a las condiciones laborales anteriores. La sentencia resultaría inejecutiva en cuanto a las consecuencias derivadas de la acción de modificación sustancial de condiciones laborales que establece el art. 138.7 párrafo tercero de la LRJS, cuando dispone que "la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos".

Podría subsistir acción de la trabajadora por el tiempo en que las medidas hubieran surtido efecto, a fin de que la sentencia ordenase la correspondiente indemnización o reparación de los daños y perjuicios causados por los días en que las medidas hubieran producido efecto, pero en el caso de autos se constata con la prueba practicada que las medidas que la actora impugna no llegaron a ser aplicadas y a tener efecto alguno, dado que la trabajadora inició al día siguiente de la comunicación de tales medidas un proceso de incapacidad temporal en el que se mantuvo hasta la extinción de la relación laboral, de modo que, no llegó a incorporarse al puesto de trabajo de sala, ni tampoco al horario indicado para dicho puesto. Por lo que no consta ningún daño o perjuicio que reparar por vía del art. 138.7 de la LRJS.

En consonancia con ello, la sentencia respecto de la acción de modificación sustancial de condiciones laborales resultaría meramente declarativa, y, por tanto, concurriría una falta de acción.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 30/12/2016 (rec. 145/2016) "en el ámbito laboral, para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, sin que puedan plantearse cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitar del Juez una mera opinión o consejo, de modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales, de manera que de no ser así podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes.

En otras palabras, la viabilidad de la acción, está subordinada a la concurrencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate; esto es, resulta necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera "litis", pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo".

No obstante, en el supuesto de autos la actora ha acumulado a la acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones laborales una acción de tutela de derechos fundamentales ex art. 184 de la LRJS, con la consiguiente pretensión indemnizatoria ex art. 183 de la LRJS, y, en la vista ha aducido que subsiste por ello su interés legítimo en obtener pronunciamiento sobre el fondo del asunto, a fin de que se declare que con la modificación sustancial de condiciones laborales se produjo una vulneración de sus derechos fundamentales y se le reconozca la indemnización reclamada por tal motivo.

En efecto, la actora aduce en la demanda que las medidas empresariales impugnadas entrañan una vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y en tanto que solicita indemnización de daños y perjuicios por dicho motivo, procede entrar a resolver sobre el fondo del asunto, pues subsiste interés legítimo en el proceso, en la medida en que la trabajadora aduce un derecho insatisfecho o vulnerado susceptible de tutela judicial, y que, en caso de ser estimado la sentencia no tendría ya un mero efecto declarativo sino que podría conllevar a un efecto resarcitorio dinerario susceptible de ejecución.

Por lo expuesto, procede entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

SEXTO.-Partiendo de lo anterior resulta necesario, en primer lugar, determinar si nos hallamos o no ante una modificación sustancial de condiciones laborales, pues este es pronunciamiento previo y necesario, ya que solo en el caso de concurrir una modificación que tenga el carácter de sustancial procede entrar a resolver sobre su justificación, injustificación, o nulidad.

El artículo 41 del ET señala que "la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".Y añade que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) jornada de trabajo; b) horario y distribución del tiempo de trabajo; c) régimen del trabajo a turnos; d) sistema de remuneración y cuantía salarial; e) sistema de trabajo y rendimiento; f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ".

Y en el apartado segundo señala que "Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos".

La doctrina jurisprudencial reiterada de nuestro Tribunal Supremo -por todas, STS 22/09/2003- ha venido indicando que son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial",y que para diferenciar entre lo que es sustancial y accidental "es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".

El artículo 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. La STS de 03/04/95 (rec. 2252/94) califica dicha lista de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00), al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 2076/2005 ]). Y en segundo lugar a que, con relación a las modificaciones de trabajo de carácter sustancial, nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado. No obstante, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005]) estima que "aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones".En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán "producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales "aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial»".De este modo, para "diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

SÉPTIMO.-En el caso de autos, atendido el resultado de la prueba que se ha practicado, no se aprecia probado que la entidad demandada haya operado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora por las consideraciones que a continuación se exponen.

Se impugna una modificación del puesto de trabajo o movilidad funcional, y, una modificación del horario y distribución del tiempo de trabajo.

1.- Sobre la modificación de puesto de trabajo.

Resultó acreditado que la actora venía prestando servicios por cuenta de la mercantil demandada desde el 01/07/2021, con categoría profesional de locutora-vendedora grupo II, rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo Marco Estatal para las empresas organizadoras del juego del bingo (BOE nº 243 de 10/10/2022), y por el convenio colectivo autonómico de empresas organizadoras del bingo (DOG nº 120 de 26/06/2023).

También se ha acreditado que la actora prestaba servicios tanto en sala como en recepción (admisión y control). Cuando entró en la empresa realizaba los servicios generalmente en sala, pero una vez que se fue de la empresa el trabajador Juan Luis, que trabajaba en el puesto de admisión y control, la actora pasó a prestar servicios de forma más general y habitual en el puesto de admisión y control, si bien prestando también servicios en ocasiones en sala, tal y como se infiere tanto de las testificales, como de los propios cuadrantes aportados a autos, en los que se constata que, aunque generalmente prestaba servicios en recepción, también se le fijaba prestación de servicios en sala, constando así que: en el año 2022 prestó servicios en recepción: dos semanas en el mes de enero, todo el mes de mayo, 3 semanas en el mes de junio, todo el mes de julio, todo el mes de agosto, 3 semanas en el mes de septiembre, todo el mes de octubre, y todo el mes de noviembre. Y prestó servicios en puesto de sala: 4 semanas en el mes de enero, todo el mes de febrero, todo el mes de marzo, todo el mes de abril, y todo el mes de diciembre. Y que en el año 2023 prestó servicios en recepción: todo el mes de enero, todo el mes de febrero, todo el mes de marzo, todo el mes de abril, 3 semanas en el mes de junio, y consta en dicho cuadrante para los meses de octubre, noviembre, y diciembre -durante los cuales estuvo en situación de IT-. Y prestó servicios en Sala en el mes de marzo.

Igualmente quedó probado que la actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 11/10/2023 al 19/01/2024, desde el 16/02/2024 al 15/03/2024 por recaída. Y que el día 15/03/2024, al recibir el alta médica, remitió comunicación de WhatsApp a su superior preguntándole en qué turno se tenía que incorporar a trabajar, e indicándole que le habían dado el alta médica ese día. Y que el responsable respondió: "trabajas en sala: sábado de 16 a 3.30; domingo de 16 a 2; lunes de 16 a 2".La actora preguntó "y por qué en sala?",a lo que el responsable respondió "descansas lunes y martes y después veo en qué turno entras".La actora contestó indicando que le estaba llamando y que quería saber por qué tenía que ir para la sala, y señalando "lo de mi cambio de puesto de trabajo, quiero que me lo pongas por escrito, ya que es tu obligación y yo un derecho que tengo. Igualmente quiero por escrito todo lo referente a las propinas, con las firmas de quien proceda. Tienes hasta el lunes para prepararlo y yo pueda recogerlo. Gracias. Un saludo".

La actora impugna dicha comunicación del día 15/03/2024 alegando que la fijación de servicios en puesto de sala comporta una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

La alegación no puede acogerse por cuanto, como se acaba de exponer, está probado que la trabajadora no prestaba antes de la baja médica servicios exclusivamente en recepción (admisión y control), sino que también prestaba servicios en sala. De modo que la medida no comporta ninguna novación o modificación respecto de las circunstancias laborales anteriores.

A ello ha de añadirse que, atendido el tenor del convenio colectivo, no concurre una movilidad funcional que pueda ser incardinada en el art. 41 del ET. La trabajadora tiene categoría de locutora-vendedora encuadrada en el grupo II, y el Convenio colectivo autonómico de empresas organizadoras del bingo (DOG nº 120 de 26/06/2023), que rige la relación laboral, dispone en su art. 12 en materia de grupos profesionales y funciones que:

"Los grupos profesionales están determinados por aquellas funciones que presentan una base profesional homogénea dentro de la organización del trabajo.

En este sentido y a efectos de lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto de los trabajadores , los grupos profesionales que a continuación se establecen agrupan unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación e incluyen las funciones profesionales que se relacionan y cuyas tareas, que definen el contenido general de la prestación, se encuentran detalladas en el artículo anterior.

Por acuerdo entre la persona trabajadora y la empresa se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a uno de los grupos profesionales previstos en este convenio. Del mismo modo, se asignará a la persona trabajadora una de las categorías profesionales que se recogen en este convenio y que delimitan la prestación laboral".

Y establece tres grupos profesionales, señalando para el grupo II, que es el que la actora ostenta:

"Grupo II de personal técnico de sala: integrado por las funciones profesionales de locutor/a, vendedor/a, admisión-control, operador/a de apuestas deportivas y operador/a de máquinas especiales, crupier (croupier).

(...)

Grupo II. Personal técnico de sala.

Personal locutor-vendedor.

Admisión-control.

Personal operador de apuestas deportivas.

Personal operador de máquinas especiales.

Crupier (croupier)".

Y añade en cuanto a las funciones del personal locutor-vendedor y del personal de admisión y control:

"La definición de las funciones profesionales es la siguiente:

Personal locutor-vendedor: realizará la venta directa de las tarjetas y la recaudación de su importe, que entregará junto con las tarjetas sobrantes al cajero o a la cajera; retirará de la mesa, antes de efectuar la venta de las nuevas tarjetas, los utilizados por las personas jugadoras en la jugada anterior y repasará las series dentro de su jornada laboral. En su turno de persona locutora pondrá en funcionamiento la máquina cuando se inicie la jugada, leerá en voz alta el número de la bola según el orden de salida; apagará la máquina al finalizar el juego y abonará a las personas jugadoras los importes de línea y bingo, contando su importe en el momento del abono, para facilitar el abono de los premios durante la venta de tarjetas de la siguiente partida y siempre que la organización del trabajo lo permita. Esta labor podrá realizarla cualquier persona que desempeñe otra función profesional definida en este artículo. Cuando realice la labor de locución no realizará la tarea de venta de tarjetas, aunque podrá colaborar en otras tareas dentro de la sala.

Personal de admisión y control: se encargará de controlar la entrada de las personas jugadoras en la sala de juego, comprobando que el carné corresponde a la persona que lo presenta, negará la entrada a las personas que la tengan prohibida y dará cuenta a la jefatura de sala de los incidentes. Tendrá, asimismo, como misión el mantenimiento del fichero de visitantes y su actualización".

De modo que, de una parte, no se constata que la trabajadora tuviese consolidado un puesto de admisión y control, sino que también venía prestando servicios en el puesto de locutor-vendedor en sala; y aun cuando se estimase que la empresa ha efectuado un cambio de puesto de trabajo de la actora pasándola ex novo del puesto de admisión y control al puesto de locutor-vendedor en sala, ello no comporta una movilidad funcional conforme al convenio, pues la empresa respeta el grupo profesional que la trabajadora tiene reconocido, que es el grupo II, y dentro del mismo pueden encomendársele las funciones de uno u otro puesto de trabajo, señalando el convenio que las funciones dentro de cada grupo presentan una base profesional homogénea dentro de la organización del trabajo.

La adscripción de la trabajadora al puesto de sala no comporta una modificación de las funciones propias del grupo profesional, por más que pueda comportar una modificación en concretas tareas o procedimientos de trabajo. Y debe tenerse en cuenta que, incluso la movilidad funcional propiamente dicha, si no rebasa los límites del grupo profesional, no constituye modificación sustancial de condiciones laborales.

De la prueba practicada no se infiere cambio funcional que exceda de los límites del grupo profesional y que, en consecuencia, se incardine dentro del ámbito del art. 41 del ET, sino que concurre una modificación de puesto dentro del mismo grupo profesional, la cual está amparada por del ius variandi ordinario que le corresponde al empresario dentro de las facultades de dirección y organización empresarial y que no requiere el cumplimiento de las exigencias formales previstas en el art. 41 del ET. No se ha producido una modificación de la categoría profesional, pues la categoría sigue siendo la de locutora-vendedora encuadrada en el grupo profesional II, y la movilidad de puesto de trabajo no comporta modificación de las funciones propias de dicha categoría profesional, siendo que las habilidades profesionales requeridas para el encuadramiento en el grupo II son homogéneas, precisamente por la homogeneidad de las funciones entre puestos, y habilitan a la actora para el desempeño profesional en cualquiera de los puestos de dicho grupo. A lo anterior ha de añadirse que el cambio de puesto, en tanto que no entraña cambio de grupo profesional, en nada afecta tampoco a la retribución de la actora.

2.- Sobre la modificación del horario.

Si bien la actora en la demanda aduce una modificación sustancial en materia de horario no detalla en qué consiste exactamente la misma. No se expone en la demanda cuál era el horario que la trabajadora tenía antes del 15 de marzo y en qué resultó modificado. Únicamente se indica que anteriormente prestaba servicios con un régimen rotatorio que le permitía librar los fines de semana alternativamente. Y se extracta en la demanda un único cuadrante mensual en el que se recoge la prestación de servicios en recepción y en el que se aprecia que la actora tiene en ese cuadrante un régimen de servicios de: una semana trabaja 3 días y libra 4; otra semana trabaja 5 días y libra 2 y así alternativamente.

De la prueba que se ha practicado, en concreto, de los cuadrantes de 2022 y 2023, se infiere que tanto en el puesto de recepción como en el de vendedora el régimen de turnos venía siendo de una semana trabaja 3 días y libra 4; otra semana trabaja 5 días y libra 2 y así alternativamente, y lo que variaba en función del puesto era el horario de cada turno. Y si se atiende al horario que le fue comunicado el día 15 de marzo no se constata que comporte modificación sustancial con respecto al que venía desarrollando con anterioridad para las semanas en que desempeñaba el puesto de puesto de sala, pues se le comunica para esa semana un horario de: "sábado de 16 a 3.30; domingo de 16 a 2; lunes de 16 a 2",y se aprecia que este horario ya lo realizaba anteriormente en puesto de sala, tal y como se puede inferir de los cuadrantes de los años 2022 y 2023.

De modo que no se objetiva probada una variación sustancial en materia de turnos y horarios, sino que se mantiene el régimen de horarios dentro de los turnos fijados para cada puesto (sala o recepción).

3.- Sobre el carácter provisional de las medidas impugnadas.

Resta indicar que tampoco se aprecia probado carácter definitivo de las medidas que la actora impugna, pues de la propia de comunicación de WhatsApp del 15/03/2024 que se aporta a los autos por ambas partes, no resulta posible colegir que nos hallemos ante medidas de carácter definitivo. En dicha comunicación no se le indica a la actora que de forma definitiva vaya a quedar adscrita al puesto de sala, ni al régimen de turnos y horario indicados, sino que se infiere provisionalidad, pues el propio responsable, tras indicarle los tres días de trabajo con su horario y puesto, añade "descansas lunes y martes y después veo en qué turno entras",lo que denota provisionalidad de la medida, y excluye, por tanto, también su carácter de sustancial, pues las medidas temporales o provisionales adoptadas por el empresario para la organización de los recursos humanos y del servicio, se incardinan dentro del ius variandi y no en el ámbito de las modificaciones sustanciales del art. 41 del ET que han de tener carácter o vocación definitiva.

Con base en lo expuesto, no hallándonos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino ante medidas amparadas por el ius variandi empresarial, no está obligado el empresario a seguir las formalidades del art. 41 del ET, ni ha de justificar razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

OCTAVO.-Por último, debe indicarse que, hallándonos ante una medida amparada por el ius variandi empresarial y ajustada a la legalidad ordinaria, difícilmente la misma puede producir conculcación de los derechos fundamentales de la persona trabajadora.

Pero, incluso entendiendo que una modificación débil (no sustancial) de las condiciones de trabajo pudiera ser vulneradora de derechos fundamentales de la persona trabajadora, en el caso de autos no se aprecia vulneración.

La actora señala que las medidas impugnadas son una represalia por su situación de incapacidad temporal por enfermedad, y por haber solicitado explicaciones sobre el motivo de tales medidas, y por el rechazo que manifestó sobre el cambio del sistema de reparto de propinas.

La actora no aporta indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad. No se aporta prueba alguna de reclamaciones ante la empresa o ejercicio de acciones legales frente a la misma con carácter previo al 15/03/2024, que es cuando se le comunican las medidas que impugna. Y difícilmente las medidas comunicadas el 15/03/2024 se pueden considerar como una represalia de la empresa por haber protestado la trabajadora contra las mismas y exigir explicaciones y oponerse al cambio del sistema de reparto de propinas, pues estas protestas por parte de la trabajadora necesariamente tuvieron que ser posteriores precisamente a su comunicación. De modo que se trata de reacciones de la trabajadora contra las medidas de la empresa, y no a la inversa. No hay por tanto ni conexión causal ni conexión temporal entre las medidas y tales protestas o quejas, pues estas fueron posteriores a las medidas. Y, de hecho, así se infiere del tenor de las comunicaciones de WhatsApp entre la trabajadora y su superior el mismo día 15, en las que se constata que la protesta de la trabajadora y la exigencia de explicaciones y disconformidad con el cambio del sistema de reparto de propinas se producen precisamente después de que el responsable le comunicase la reincorporación al puesto de sala y los días de servicios y turnos a realizar. Denótese el contenido y secuencia de las comunicaciones del día 15 entre la trabajadora y el superior: la trabajadora pregunta en qué turno se tiene que incorporar informando que le habían dado el alta médica ese día. El responsable respondió: "trabajas en sala: sábado de 16 a 3.30; domingo de 16 a 2; lunes de 16 a 2".Y seguidamente la actora preguntó: "y por qué en sala?".Y seguidamente el responsable responde "descansas lunes y martes y después veo en qué turno entras".Y ante ello la actora contestó indicando que le estaba llamando y que quería saber por qué tenía que ir para la sala, y señalando "lo de mi cambio de puesto de trabajo, quiero que me lo pongas por escrito, ya que es tu obligación y yo un derecho que tengo. Igualmente quiero por escrito todo lo referente a las propinas, con las firmas de quien proceda. Tienes hasta el lunes para prepararlo y yo pueda recogerlo. Gracias. Un saludo".

Y, en relación con la alegación del derecho a la no discriminación por razón de enfermedad del art. 15 CE, tampoco se aprecia conexión causal entre las medidas impugnadas y la situación de enfermedad e incapacidad temporal previa de la trabajadora.

El artículo 2.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, dispone que "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón denacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad,orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

La norma no establece una nulidad objetiva del despido o medida empresarial adoptados durante una situación de incapacidad temporal del trabajador, sino que obliga a la prueba de la discriminación por razón de la enfermedad. Es preciso acreditar que el despido o medida empresarial se produce por una causa discriminatoria -en este caso la enfermedad/discapacidad de la actora- sin que la sola circunstancia de la IT comporte automáticamente nulidad de la medida empresarial. Es preciso, por tanto, acreditar por la parte actora indicios de que se ha producido una discriminación por causa de la enfermedad, y, una vez aportados estos, incumbe a la parte demandada la carga de acreditar - art. 30 de la Ley 15/2022 y art. 96.1 de la LRJS- la concurrencia de una causa o justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la decisión o medida adoptada y de su proporcionalidad.

En esta materia es sumamente ilustrativa la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 16/02/2024 (rsu 5414/2023) referida a la medida empresarial de despido (el subrayado es de esta juzgadora):

"3.- En este asunto, llegamos a apreciar que sí concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2 ; 104/2014, de 23/Junio, F. 7 ;y 183/2015, de 10/Septiembre ,F. 3), al resultar además operativo el artículo 30 de la Ley 15/2022 , pero ello no implica -sin más- que el despido sea nulo, sino que supone la inversión de la carga de la prueba en las mismas condiciones exigidas por la jurisprudencia hasta ahora, para lo que no ha implica un cambio dicha ley, habida cuenta de que «corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». (...).

4.- Es más, sobre la relación de la discapacidad y los despidos producidos por determinadas limitaciones funcionales de los empleados, hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en otras ocasiones, cuyo tenor y criterio reproduciremos (así las SSTSJ Galicia 04/10/22 R. 3494/22 , 29/10/21 R. 3516/21 , referida al despido de un Vigilante de seguridad, 15/11/21 R. 3500/21 y 14/05/20 R. 146/20 ,al de una Conductora de ambulancias).

Como presupuesto previo debe indicarse que la doctrina en unificación viene concluyendo en relación a casos similares al que aquí nos ocupa que «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente»( STS 15/09/20 -rcud 3387/17 -).En principio, tratándose de personas con necesidades especiales, estas encuentran en el marco jurídico de nuestro Derecho Social un ámbito de protección especialmente amplio, que las resguarda frente a cualquier tipo de discriminación, tanto directa como indirecta, así en el ámbito nacional como internacional. En primer lugar, el ET establece: 1º) el derecho de los trabajadores «a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por ... razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate» [artículo 4.2.c)]; 2º) el derecho de los trabajadores «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de ... discapacidad» [artículo 4.2.e)]; y 3º) que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de ... discapacidad» ( artículo 17.1). En ese mismo sentido se expresa el RD Legislativo 1/2013 , por el que se aprueba la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social de 2013, que establece entre sus principios el de la «no discriminación» [artículo 3.c )], garantizando a las personas con discapacidad el «derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación» (artículo 35.1). En segundo término, por lo que se refiere a la normativa internacional: 1) la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13/12/06, ratificado por España en fecha 23/11/07, indica en su artículo 5.2 que «os Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo», debiendo entender por tales a «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» ( artículo 1 );y 2) la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27/11/00 relativaal establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, establece «un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato» (artículo 1), y «se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados».

De igual manera, debe indicarse que toda extinción contractual apoyada en la discapacidad de trabajador debe entenderse como un despido nulo por discriminación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 53.4 y 55.5 ET ,que considera nulo todo despido (objetivo o disciplinario) que tenga «por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador». Ahora bien, a la hora de concretar la definición de discapacitado, no cabe confundir la noción legal con la noción construida por los tribunales laborales, debiendo distinguirse así entre el discapacitado a efectos Administrativos de aquel otro que no ostenta la condición legal de discapacitado, pero padece dolencias que le impiden desempeñar con continuidad su prestación de servicios laboral. Por ello mismo, en casos como el que nos ocupa debe establecerse la tricotomía despido-discapacidad-enfermedad.

Es cierto que hace años la normativa laboral era clara al respecto, ya que, partiendo de la base de que los trabajadores en incapacidad temporal-en aquel momento dicha contingencia se encontraba dividida en incapacidad laboral transitoria en invalidez provisional ( artículos 126 a 131 y 132 a 134 LGSS /74)- encontraban su contrato en suspenso, el art. 55.6 del antiguo ET /80 entendía que en tales casos el despido del trabajador debía reputarse nulo(«El despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia»). Sin embargo, la eliminación por la Ley 11/1994 de dicha previsión legal, provocó que el despido de trabajadores en baja por IT debiera ser declarado improcedente, siendo avalada tal doctrina en un primer momento por el TJUE, en su sentencia 11/06/06 (caso Chacón Navas ), estimando que los trabajadores de baja en el momento del despido no son personas con discapacidad, de tal manera que el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad no incluía en aquel momento dentro de su ámbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad. Y así lo entendía igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/2008, de 26/Mayo ,concluyendo que un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador no debe ser declarado nulo por discriminatorio, e indicando al respecto que «el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE ,encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo», esa circunstancia solo podrá ser apreciada «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Esta era la situación hasta el año 2013. En dicho año se producen dos circunstancias de especial trascendencia por lo que se refiere a la calificación de los despidos durante la baja médica del trabajador. En primer lugar, el RD Legislativo 1/2013,dictado con el fin -así confeso en su exposición de motivos- de armonizar la normativa sobre discapacidad en España y al mismo tiempo integrar en nuestro ordenamiento jurídico la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/12/06 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), ratificada por España el 03/12/07 (y adoptado por la UE en Decisión 2010/48/CE, de 26/11/10) y que entró en vigor el 03/05/08, cuyo artículo 1 indica que personas con discapacidad resultan ser «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Y, en segundo lugar, varias decisiones del TJUE, siendo la primera de ellas su sentencia de 11/04/13 (asunto HK, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 ), en la cual se entendía que bajo determinadas circunstancias el despido de un trabajador por causa de enfermedad puede constituir una discriminación y, por tanto, puede resultar contrario a la Directiva 2000/78/CE ;y ello, sobre la base de que «la Unión ha aprobado la Convención de la ONU ... y sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión», y sobre la base además de que «el concepto de "discapacidad" debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», el TJUE decidió que la Directiva 2000/78 comprende tanto las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes como las causadas por una enfermedad, de tal manera que «si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 »,sin que la discapacidad implique necesariamente «la exclusión total del trabajo o de la vida profesional».

En consecuencia, para el TJUE la Directiva 2000/78 se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad cuando esas bajas por enfermedad son «atribuible[s] total o parcialmente a su discapacidad», ya que «un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad» y, por tanto, una normativa nacional «puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 ».En suma, «la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo ... si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad ... cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente».

En aplicación de dicha doctrina, la STS 03/05/16 -rcud 3348/14 -,en la que la dolencia del trabajador despedido consistía en cervicalgia resultante del latigazo cervical (derivada de accidente de tráfico), entendió que el despido padeciendo «dolencias lumbares, en cuyas fases agudas de dolor ha estado medicada, con diversos efectos secundarios» no resulta discriminatorio por razón de discapacidad, ya que «la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación ... la enfermedad en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada en principio como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo ...; en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales». De esta manera, «ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables", y "las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples». De este modo, «a la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

Posteriormente, la STJUE 01/12/16 (Caso Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L. y Otros, asunto C-395/15 ), en la que engloba dentro del concepto de discapacidad a todas aquellas «debidas a accidentes», con independencia de las dolencias causadas por el evento dañoso, estimando que si ese accidente «acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 ».Así, dentro del concepto de «limitación de larga duración», para el TJUE una lesión, aunque sea reversible, en principio, no impide que se pueda calificar como de larga duración, porque el hecho de que la lesión sea curable, no parece ser obstáculo para apreciar «una limitación de su capacidad derivada de una dolencia física». Por consiguiente, para determinar si cabe considerar al trabajador una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78 , e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva, hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es «duradera». La diferencia, por tanto, consiste en diferenciar entre lesión «reversible» y «duradera», de tal manera que toda lesión irreversible puede entrar dentro del concepto de discapacidad, pero aquellas reversibles sólo lo harán cuando se consideren de «larga duración».

La Convención de la ONU no define el concepto del carácter «a largo plazo» de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. Y la Directiva 2000/78 no define el concepto de «discapacidad» ni establece el de limitación «duradera» de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto. Entonces, el concepto de limitación «duradera» de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de «discapacidad» al que se refiere la Directiva 2000/78 , debe partir del hecho de que «se aplique ... el régimen jurídico de la incapacidad "temporal", con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como "duradera", en el sentido de la Directiva 2000/78 , interpretada a la luz de la Convención de la ONU». Por otra parte, el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio, esto es, la fecha del despido. Sobre esta base, para el TJUE el concepto de carácter "duradero" de una limitación tiene que ponerse en conexión con aquellos supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período. Y aunque en principio corresponde al juzgado nacional comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero", ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico, el TJUE se permite aportar ciertos indicios al efecto de determinar si una limitación es duradera, en particular, "el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o ... el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona». Así, en la comprobación del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Sobre la base de esta doctrina, el Tribunal Supremo ha declarado recientemente que «la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación» ( STS 22/05/20 -rcud 2684/17 -). Ello «supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración». Y para analizar si existe o no la discriminación se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador, aunque «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita».

En consecuencia, según una STS 15/03/18 -rcud 2766/16 -), «la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones.Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora»".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial y comunitaria resumida en dicha sentencia, lleva a desestimar la pretensión de la actora.

La trabajadora no acredita indicios de que la decisión empresarial constituya una actuación lesiva de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, esto es, de que las medidas que se le comunicaron el 15/03/2024 (sobre puesto de trabajo y horario) tengan por causa su situación de enfermedad e incapacidad temporal. Al respecto ha de tenerse en cuenta que los procesos de IT de la demandante no fueron procesos de larga duración, ni se acredita que concurra en la trabajadora una situación de enfermedad equiparable a la discapacidad, esto es, a una limitación de carácter duradero que vaya a obstaculizar su actividad o vida profesional durante un largo período de tiempo.

La situación de IT por sí sola no acredita la concurrencia de una vulneración del derecho a la no discriminación por enfermedad, sino que es preciso que la enfermedad sea equiparable a una discapacidad de la persona trabajadora, y que exista conexión causal entre la IT y las medidas empresariales. Y en el caso de autos tampoco puede apreciarse tal causalidad dado que consta probado que, ya con carácter previo a los procesos de IT, la demandante había sido adscrita en muchas ocasiones al puesto de trabajo en sala y con el régimen de turnos y horarios de dicho puesto, y la modificación del sistema de reparto de propinas aunque coincidió con el periodo de IT de la demandante, como ya se indicó, no constituye medida empresarial, pues no deriva de un acuerdo, resolución o decisión de la empresa, sino que deriva de un acuerdo adoptado por los trabajadores del centro de trabajo.

Con base en lo expuesto, no se aprecian acreditados indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante que hagan entrar en juego la inversión de la carga de prueba trasladando la misma al empresario.

Y no concurriendo vulneración de derechos fundamentales, no ha lugar a estimar la pretensión indemnizatoria deducida por la actora ex art. 183 de la LRJS.

NOVENO.-Con base en lo expuesto procede la desestimación de la demanda con absolución de la mercantil demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,