Sentencia Social 330/2024 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 337/2024 de 05 de julio del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución judicial resultan de la prueba documental aportada por las partes, y que ha sido debidamente relacionada, así como la prueba de interrogatorio de la empresa y la testifical, practicadas en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-1 de la L.R.J.S.

SEGUNDO.-En los presentes autos, la demandante, a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los artículos 177 y siguientes de la L.R.J.S. , ejercita una acción encaminada a que se declare que la demandada, ha conculcado sus derechos fundamentales, y en particular, el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación establecido en el artículo 14 de la Constitución Española, solicitando además la condena al cese inmediatamente en la intromisión ilegítima, con el derecho de la actora a percibir de la empresa una retribución bruta de 2.267,04 euros mes brutos, que se corresponde con los 1.736,61 euros al mes que percibe más 530,43 euros de diferencias salariales, que entiende son las que le correspondería si la discriminación que alega no se hubiera producido, además de reclamar una indemnización por los daños morales ocasionados por dicha transgresión, que cifra en la suma de 34.808,38 euros. Alega la parte actora en fundamento de su pretensión que existe una enorme brecha salarial en sus retribuciones respecto a sus compañeros varones que realizan el mismo trabajo, e incluso en relación a compañeras mujeres con categoría profesional inferior, sin justificación alguna, lo que se evidencia en el informe de auditoría retributiva realizado por la empresa, y en particular hace una comparativa con un compañero llamado Leovigildo, que presta servicios para la empresa en el mismo grupo II y nivel 5. Alega que esa diferencia retributiva se refleja en la retribución que percibe en concepto de plus de convenio, que cifra en 248,56 euros mensuales, en el plus de puesto específico, que la actora no percibe, y en el plus de prolongación de jornada que se abonaba a los trabajadores y que les fue consolidado no así a la demandante, lo que considera una vulneración del artículo 14 de la Constitución por lo que solicita además una indemnización por daños morales que fija en 34.808,38 euros, que es el resultado del total de retribuciones dejadas de percibir a consecuencia del trato discriminatorio que alega, desde octubre de 2022.

La parte demandada se opone a las pretensiones deducidas en su contra, invocando con carácter previo las excepciones procesales siguientes: defecto legal en el modo de proponer la demanda, inadecuación del procedimiento y caducidad de la acción. En lo que respecta al fondo del asunto, alega que si bien la Mutua había objetivado una situación de diferencias salariales entre unos empleados y otros, independientemente del género, no cabe hablar de una discriminación por razón de sexo, y que las diferencias salariales existentes entre los empleados con la categoría de gestores administrativos de prestaciones, como es la demandante, responden a razones objetivas, como son los distintos procesos de fusión en que se ha visto inmersa la Mutua, respetando las condiciones salariales previas de los trabajadores, y las situaciones de movilidad funcional desde puestos de trabajos previos con funciones diferentes. Alega también que por acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se han adoptado las medidas necesarias para corregir las desigualdades existentes, si bien la masa salarial de la que puede disponer precisa de autorización del Ministerio de Hacienda al ser una Entidad Colaboradora con la Seguridad Social, y está sujeta a los ajustes previstos en la Leyes de Presupuestos Generales del Estado; que el trabajador de la empresa Don Leovigildo, con el que la actora compara sus retribuciones, percibe tanto el complemento por puesto específico que la actora no percibe, como plus de convenio en cuantía superior, en atención a sus circunstancias concretas, que en la Mutua existe un Plan de Igualdad, y cuenta con registros retributivos de los años 2020 y 2021 y una Auditoría retributiva de 2021 elaborada por una consultara externa, con evaluación de los puestos de trabajo que no detectó brecha salarial superior al 25% entre hombres y mujeres, y que no existe razón alguna para el reconocimiento de una indemnización por daño moral.

TERCERO.-Concretado los términos de la controversia, se hace necesario analizar en primer término, las excepciones procesales alegadas por la demandada en el acto del juicio, porque la eventual estimación de cualquiera de ellas impediría entrar en el análisis de la cuestión de fondo planteada.

Se alega en primer término excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que la demandada fundamenta en que en la demanda formulada se ha modificado la causa de pedir, incorporando un hecho nuevo, el relativo a su compañero Leovigildo, en relación a la demanda anterior que formuló ante los Juzgados de lo Social de Madrid, respecto de las que se declaró la falta de competencia territorial.

Para que dicha excepción procesal pudiera prosperar, partiendo del hecho de que la misma ha de ser interpretada en sentido restrictivo, sería necesario que no fuera en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o frente a que sujetos jurídicos se formulan las pretensiones. A este respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando (en este sentido la STS de 15 de noviembre 1999 y de 12 de febrero 1999, entre otras muchas) que el defecto en el modo de proponer la demanda se refiere a "los requisitos de claridad y precisión en la demanda, lo que no tiene otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido, y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado".

Partiendo de esta premisa, no cabe en modo alguno apreciar en este caso el defecto invocado, desde el momento en la demanda se concreta con la necesaria claridad y precisión la pretensión que se ejercita, y contra quien se dirige, no siendo obstáculo para ello que la demandante haya modificado los hechos alegados e incluso las pretensiones formuladas en el proceso anterior, que finalizó por auto que declaraba la incompetencia territorial, y que por tanto no entró a conocer del fondo del asunto.

La misma suerte desestimatoria debe correr la segunda de las excepciones invocada, de inadecuación de procedimiento, ya que la pretensión formulada, se acomoda a la especialidad propia del procedimiento establecido en los artículos 177 y siguientes de la L.R.J.S. , en cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental, en concreto el derecho a la igualdad, solicitando el cese de la actuación, no estando vinculado en modo alguno por lo que alegó anteriormente en el proceso entablado en Madrid.

En lo que se refiere a la caducidad de la acción, se fundamenta de nuevo en el hecho de que la equiparación salarial con su compañero no se había interesado en la demanda formulada en Madrid, hecho que en modo alguno afecta a la existencia de un plazo legalmente establecido para el ejercicio de una acción, por lo que la invocada excepción debe ser igualmente rechazada.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, resulta que la pretensión deducida en la demanda, se articula como decimos a través del procedimiento previsto artículos 177 y siguientes de la L.R.J.S. Se trata de un proceso de cognición limitada, y en este sentido dispone el apartado 1 del artículo 178 de la L.R.J.S. , que el objeto del mismo queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad ( artículo 178 L.R.J.S. ). Por lo tanto, ha de quedar fuera del proceso especial cualquier extremo ajeno a verificar si hubo o no lesión del derecho fundamental, lo que impide que por tal cauce procesal puedan ventilarse cuestiones de legalidad ordinaria que no tengan su base en acción contraria a la libertad o al derecho de que se trate, de forma que las acciones distintas a dicha verificación quedarían remitidas en su discusión y examen a la correspondiente modalidad procesal propia del derecho lesionado. Este procedimiento especial tiene por tanto como finalidad proteger al trabajador de aquellos actos de su empleador que vulneren los derechos regulados en los artículos 14 a 29 de la Constitución Española. Debe tenerse en cuenta a tales efectos, y dado que presupuesto especial de este proceso sería la conducta contraria a esos derechos o libertades, subyacente a la mención a la lesión de los mismos, que, según resulta de la redacción del precepto contenido en el artículo 177 LRJS, se requiere que exista lesión en sentido estricto, lo que tendrá lugar cuando el sujeto afectado haya sufrido una conducta lesiva de dichos derechos, ya sea por acción o por mera omisión, debiendo analizarse y valorarse todos los elementos que concurren en el caso concreto.

Por otro lado, y en relación a la discriminación alegada, hemos de señalar que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23-09-1993) exige distinguir: La primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (AS 34), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores. Se diferencia claramente, de este modo, el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, vinculándose el primero a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), mientras que el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas. Y así, por esa razón, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 52/1987, 136/1987 y 177/1993) como el Tribunal Supremo (sentencias de 13 de mayo de 1991, AS 3909, 22 de mayo de 1991, AS 6826, 27 de noviembre de 1991, AS 8240, 14 de octubre de 1993, AS 8051, y 7 de julio de 1995, AS 5483) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para una parte de los trabajadores, y es que dicho principio encierra una prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales (S T.C. de 10 de Julio de 1981). Si bien ello no quiere decir que el principio de igualdad implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de forma que la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( SS. T.S. de 2 de Julio de 1981 y 22 de Noviembre de 1982), pero no puede apreciarse discriminación cuando no se trata de situaciones iguales, bien entendido que no cabe considerar que existe una desigualdad de trato no razonable cuando no es factible entablar la comparación exigible a fin de apreciar la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad sin discriminaciones injustificadas o arbitrarias ( ST.C. 131/89, entre otras muchas).

En relación a la pretensión aquí formulada, hay que comenzar por recordar, que el artículo 28 ET establece, el principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, indicando: "1. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes. 2. El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa. 3. Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras".

La prohibición de discriminación por razón de sexo comprende no sólo la discriminación directa, esto es, el tratamiento diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se den entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( STC 145/1991; 147/1995; 198/1996). Y la estadística es un medio revelador de la existencia de discriminación indirecta (TS 14-5-14, EDJ 76955).

A fin de dejar sentado el marco normativo, conviene mencionar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, de 18 de noviembre de 2021, recurso 1675/2021, que en relación a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, indica que la misma se encarga de recordar que "El principio de igualdad de trato..., supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar"; lo que implica que "se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo". Concretamente, el artículo 2 de la vigente Directiva se refiere a la discriminación directa e indirecta para, a continuación, disponer en el 19 -y bajo el epígrafe "Carga de la prueba"- que "Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de julio de 2021, recurso 867/2021, recoge una amplia y detallada exposición de la normativa internacional y nacional aplicable. Señala la referida sentencia: "La brecha salarial de género representa una de las modalidades más conocidas en el sector laboral, de discriminación por razón de sexo, tal y como se advierte desde las estadísticas aportadas por organismos internos (INE, Ministerio de Igualdad), regionales (UE) o internacionales (OIT). En España la brecha salarial se sitúa en el 13'4% (Eurostat 2018-UE). Según los datos salariales aportados por el INE en su publicación "Mujeres y hombres en España": en el trabajo a tiempo completo, el salario por hora de las mujeres (11,9 euros) en el año 2018, alcanzaba el 93,3% del salario por hora de los hombres (12,8 euros). Al considerar la jornada a tiempo parcial, el porcentaje anterior alcanza un valor del 87,4%. El salario anual más frecuente en las mujeres (15.484,4 euros) representó el 83,8% del salario más frecuente en los hombres (18.470,8 euros). De este modo y a pesar de ser hombres y mujeres iguales (formalmente) ante la ley, es lo cierto que las retribuciones salariales percibidas por unos y otras evidencian brechas irrazonables que constatan esta modalidad discriminatoria que puede producirse, entre otras vías, mediante una retribución diferente por un trabajo igual, o por un trabajo de igual valor. Pero esta discriminación opera de forma soterrada y no directa, lo que dificulta enormemente su detección. En la guía introductoria de la OIT "Igualdad salarial" editada en 2013 que pretende asegurar que el trabajo llevado a cabo por hombres y mujeres sea valorado adecuadamente, se advierte que a nivel internacional, se observan convenios colectivos, e instrumentos de salario mínimo que establecen tasas salariales diferentes para mujeres y hombres. Más recientemente en su "Informe mundial sobre salarios 2020-2021" alerta de como la crisis sanitaria derivada del COVID-19 ha ampliado la brecha salarial de género al afectar salarialmente más a las mujeres, en relación a sus compañeros varones. Igualmente, la Estrategia Europea para la Igualdad de Género 2020-2025 establece los objetivos estratégicos y las acciones clave de la Comisión Europea para este período 2020-2025, la eliminación de la brecha retributiva de género. Tales dificultades han llevado al poder legislativo español a promulgar leyes para lograr la igualdad (real) retributiva entre mujeres y hombres, tales como el por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que modificó el ET integrando la obligación empresarial del registro retributivo desarrollando, entre otros aspectos, los criterios concretos para desagregar por sexo la información retributiva de la empresa; los sistemas de clasificación profesional contenidos en los convenios colectivos y su necesaria vinculación con el registro y la transparencia retributiva a través de una correcta valoración de los puestos de trabajo, así como el derecho de las personas trabajadoras a acceder al contenido del registro. Y más recientemente el RD 902/2020 de 13 de octubre de igualdad retributiva entre mujeres y hombres con vigencia desde el 21/4/21 en cuyo preámbulo se recuerda: "La obligación que tienen los poderes públicos de garantizar la efectividad del principio de igual retribución por trabajos, no solo iguales, sino de igual valor, resulta actualmente indiscutible. Desde que el Convenio número 100 de la OIT de 1951 lo configuró de forma expresa o desde que también lo hiciera la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, la igualdad retributiva por trabajos de igual valor constituye uno de los elementos esenciales del principio de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres".

La referida sentencia del T.S.J. de Canarias, recoge la normativa aplicable en los siguientes términos: "...Derecho Internacional. C.1- Art.11 d) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer adoptado de 1979 (CEDAW), que obliga a los Estados a adoptar todas las medidas para eliminar discriminaciones contra la mujer en la esfera laboral y en particular, se destaca: "d)-El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo". C.2-Convenio nº 100 de la OIT (1951) sobre igualdad de remuneración (arts. 1 y ss.), ratificado por España. Derecho Regional. C.3 - Art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos : "Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación". C.4-Art 4.3 de la Carta Social Europea (1996), que establece: "4-Derecho a una remuneración equitativa. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes se comprometen: (....) 3-a reconocer el derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor". Derecho de la UE. C.5- El viejo art. 119 del Tratado CEE , posteriormente artículo 141 CE y actualmente artículo 157 TFUE , con efecto directo, establece lo siguiente: "Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribuciónentre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igualvalor. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: (...) b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo." C-6-La Directiva 2006/54/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (que refunde entre otras , la Directiva 75/117/CE ) establece en su art. 4 la prohibición de discriminación retributiva por razón de sexo: "Para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor , se eliminará la discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución. En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema se basará en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos, y se establecerá de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo". Y en su art. 2 b) define discriminación indirecta como: "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios". C.6- La Carta de Derechos Fundamentales de la UE (2000), en su art. 21 prohíbe toda forma de discriminación por razón de sexo Jurisprudencia TJUE. Existe una voluminosa y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, basada en la prohibición de la sobrevaloración e infravaloración por género de los puestos de trabajo (por todos STJCEE de 1 de julio de 1986, asunto Dato, C-237/85 ) y la exigencia de transparencia retributiva a la empresa para justificar una eventual diferencia retributiva estadística entre mujeres y hombres (por todos, STJCEE de 17 de octubre de 1989, asunto Danfoss, C-109/88 ). Derecho interno. C.7- El art 14 de la Constitución Española (CE ) proclama el principio de igualdad ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación por razón de sexo, entre otras condiciones. En coherencia con lo anterior el art. 9.2 de la CE recuerda que corresponde a los poderes públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten la igualdad efectiva de los "grupos". C.8-El art.5 de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres ( LOIEMH) proclama el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo, haciendo expresa referencia a las condiciones retributivas. Y ya en el art. 6 se define discriminación indirecta como: "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". De otro lado el art.4 regula la obligación de integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Y en el art. 15 se insiste en la transversalidad del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la actuación de los poderes públicos. C.9- El actual art. 28 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), tras las reformas introducidas por el RD-Ley 6/2019 y el RD 902/2020 de 13 de octubre preceptúa ordena la igualdad retributiva por razón de sexo: (....). También el art. 4.2 c) del ET prohíbe la discriminación de las personas trabajadoras por razón de sexo y el art. 17 del mismo texto preceptúa la no discriminación en las relaciones laborales y establece: "Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas delos convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo (...) "

QUINTO.-Partiendo de la doctrina y normativa que han sido expuestos, como se alega por la parte actora, la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, conforme dispone el articulo 217 de la L.E.C., corresponde a la misma la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En sede del proceso de tutela de derechos fundamentales, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral -derecho fundamental que se alegue- y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Ya la STC 147/1995, señalaba sobre la carga de la prueba: "En los supuestos en que la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación diversa de categorías, es claro que no basta con constatar la desigualdad de las tareas realizadas. Las exigencias de igualdad del art. 14 CE imponen valorar si los criterios empleados para la asignación de categorías son o no discriminatorios. Al empresario incumbe en estos supuestos la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema retributivo sea transparente ( Sentencia del TJUE, asunto Danfoss, de 17 de octubre de 1989)".

En este caso, y como consta en la relación de hechos probados, se trata de una trabajadora que presta servicios para la demandada, desde el 1 de marzo de 1999, inicialmente dentro del Grupo profesional III, Nivel 8. El 1 de enero de 2007 y a petición propia pasó a tener una jornada de 8 a 17:00 horas, hasta que con efectos de 1 de enero de 2009 pasó a realizar un horario de 8 a 15,15 horas, dejando en ese momento de percibir el complemento por la mayor jornada que realizaba. El 1 de marzo de 2013 pasó de desempeñar funciones de administrativa en el Área de Prestaciones Económicas, quedando encuadrada en el Grupo II, Nivel 5. El lugar donde presta servicios es el centro administrativo y asistencial de "Ibermutua", ubicado en la Calle Pérez Oliva 14 de Salamanca. En concreto, la actora realiza tareas consistentes en la gestión económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, y en particular, las que se detallan en el informe de la Inspección de Trabajo: atender debidamente a trabajadores, empresas y asesorías, que contacten con la entidad a través de llamada telefónica, correo electrónico...; Recepcionar, mecanizar y gestionar los partes de accidente y relaciones sin baja recibidos vía Delt@ y en CRESPOS los partes de enfermedad profesional y patologías no traumáticas PANOTRASS; Realizar control de garantías en la creación de expediente y solicitud de información al respecto; Calcular la base reguladora en los expedientes IT que corresponda y resolver y aclarar las dudas varias con la empresa y trabajador; Gestionar las solicitudes de pago directo, emisión de carta de subsanación de documentación, reconocer o denegar la prestación; Comunicar las altas y bajas en Sistema RED y SUSPAL; Controlar los requisitos del proceso durante toda su vigencia: cambios de causa de pago directo, altas, anulaciones de alta...; Detectar y grabar los deudores por prestaciones indebidas que se pudieran generar; Gestionar y completar la documentación necesaria en los supuestos de expedientes con posible responsabilidad de terceros; Efectuar comunicaciones y colaboraciones necesarias con otras áreas implicadas en la gestión; Certificar y enviar al INSS/ISM las cantidades abonadas en periodos superpuestos/coincidentes con incapacidad permanente; Efectuar comunicaciones necesarias para la gestión de las prestaciones con las entidades gestoras y otros organismos; Verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento y denegación en su caso; Ser el referente en la gestión del expediente comunicando los reconocimientos y denegaciones que correspondan, resolviendo las consultas de los clientes externos e internos; llevar el módulo de determinación de contingencias y con la puesta en funcionamiento de la digitalización del procedimiento de gestión de la prestación, acompañar y ayudar a los solicitantes, incluyendo la grabación de la solicitud en el propio dispositivo de este.

A la vista de los datos que constan en los registros retributivos aportados, resulta que efectivamente existen diferencias salariales entre unos trabajadores y otros, y así lo ha admitido expresamente la parte demandada. Así, en el registro retributivo efectivo del año 2020, en algunos colectivos como el de abogados, atención al usuario, auxiliar sanitario y directores de centro, la retribución salarial de las mujeres es superior a la de los hombres, y lo mismo ocurre en el del año 2021 del personal sanitario no facultativo, Subdirectores Territoriales, Funcionales y directores de centro, mientras que en otro ocurre lo contrario.

En lo que se refiere a la actora en particular, resulta que el número de personas que están incluidos en el Grupo II nivel V y son Gestores Administrativos de prestaciones, que es el puesto de la actora, hay un total de 75 personas, 26 hombre y 49 mujeres, siendo el promedio salarial de los hombres de ese grupo en 2021 de 26.4672,36 euros y el de las mujeres de 25.266,44 euros, de donde resulta una diferencia, en un porcentaje algo por encima del 4%, muy inferior al 19,47% que arroja como diferencia el Registro Retributivo de ese año en la Familia de Gestores administrativos, y que se explica porque en este se engloban a gestores de otras áreas distintas a al de prestaciones que es donde está la demandante.

Como la propia demandada reconoce es cierto que en el grupo de gestores administrativos de prestaciones, hay trabajadores, tanto hombres como mujeres que perciben retribuciones superiores a la actora, lo que viene motivado por el hecho de que la Mutua en su configuración actual, procede de la fusión de otras tantas hasta un total de veintiséis, procesos de fusión en los se respetó las condiciones laborales y de salario de los trabajadores que procedían de esas diferentes Mutuas. En todo caso la demandada, ha sido consciente de esa situación de desigualdad salarial entre los trabajadores, y ha adoptado medidas para corregirlo, en el ámbito de la negociación con la representación legal de los trabajadores, como la aprobación de los registros retributivos de los años 2021 y 2022, de acuerdo con el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores y al RD 902/2020, con los valores promedio (en media y mediana) de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desgranados por sexo y distribuidos por puestos según la clasificación profesional de convenio. También hizo una propuesta de distribuir irregularmente el porcentaje del 0,9% de incremento salarial aprobado para el año 2021, de manera que se beneficiara al colectivo con menores retribuciones, así como la fijación de un salario mínimo bruto anual, la elaboración de un Plan de Igualdad, o el encargo a una empresa externa de un Registro retributivo.

Pero es que además ha de tenerse en cuenta un hecho esencial, cual es que la demandada es una Mutua colaboradora con la Seguridad social, es decir, una entidad sin ánimo de lucro cuya finalidad es colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y la tutela del Ministerio responsable, y que por tanto forma parte del sector público estatal. Y siendo así, la masa salarial de la que pueden disponer está supeditada a la autorización por parte del Ministerio de Hacienda, y sujeta a los límites y previsiones de las correspondientes Leyes de Presupuestos General del Estado, situación que limita el definir medidas correctoras más allá de lo establecido en estas Leyes. De igual forma todos los acuerdos, convenios o pactos derivados de la negociación colectiva sore gastos de personal requiere para su efectividad autorización también del Ministerio de Hacienda. Así en el año 2021, el incremento salarial aprobado fue del 0,9%, que se distribuyó por la Mutua como hemos visto de manera no lineal y por acuerdo con la representación de los trabajadores, precisamente para paliar las diferencias retributivas existentes. En el año 2022, la actualización del salario se hace con un incremento de 3,5% que se aplicó de manera lineal.

Obra aportado en autos, el informe da auditoría retributiva, elaborado por la empresa externa "Adecco Leonning & Consulting" relativo al año 2021 en el que se concluye la existencia de diferencias salariales que se pueden justificar de manera objetiva por los siguientes motivos: por la integración de pluses en la estructura retributiva vinculado a fusiones con las diferentes Mutuas; por la vinculación de las personas a la empresa, ya que la antigüedad es un aspecto clave debido a que esta ficha de vinculación está relacionada con la pertenencia a una Mutua anterior y donde ciertos complementos existían en dichas mutuas y se fueron integrando y absorbiendo en las fusiones y/o en los acuerdos de integración de los pluses; por la realización de ciertas tareas o responsabilidades como es el caso de las guardias, programas médicos se encuentra asociada al personal sanitario y/o relacionado con el servicio asistencial al colectivo asegurado, superando un 25 de la plantilla total o en el caso de las guardias del 100% de las personas trabajadoras que lo perciben el 75 % son personal sanitario y que desempeñan tareas asistenciales o de soporte a la plantilla sanitaria; por la importante presencia de mujeres en el personal sanitario no facultativo que tiene una retribución más baja que los facultativos, colectivo en el que la presencia está mucho más equilibrada, y porque los complementos que han sido congelados en el 2010 por el RD 08/2010 del 20 de mayo por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción de déficit público. Además, señala el informe que en el caso de las percepciones extrasalariales, las diferencias vienen justificadas por circunstancias personales de cada trabajador como es el caso del complemento por incapacidad temporal, retribución flexible, indemnización por traslado, complemento de gastos por traslado entre otros.

Pues bien, el informe una vez analizada la situación retributiva por escalas de igual valor, concluye que no se aprecia existencia de brecha salarial superior al 25% tomando como referencia los promedios y medianas efectivos y equiparados de cada escala, sin perjuicio de indicar una serie de actuaciones y recomendaciones como plan de acción.

La estructura retributiva de la actora, como se alega en la demanda, está integrada por el salario base, el complemento de experiencia, plus convenio y la prorrata de pagas extras. En la demanda, se hace un examen comparativo con las retribuciones que percibe un compañero llamado Leovigildo, que también pertenece el mismo grupo II y al mismo nivel 5. Del examen comparativo, que se hace tomando como referencia la nómina de mayo de 2022, resulta que el salario base es el mismo, que en concepto de plus convenio dicho trabajador percibe la suma de 257,56 euros mensuales, superior a los 9 euros que por este concepto cobra la actora, que el complemento experiencia en el caso de la actora es de 67,72 euros al mes, y en de Don Leovigildo de 16,93 euros, por prorrata de pagas extras Doña Ángela percibe mensualmente 510,77 euros y D. Leovigildo 651,84 euros, y además el denominado complemento por puesto específico, que la demandante no percibe, si lo hace su compañero por importe de 140,80 euros mensuales. De este examen comparativo la actora concluye que existe una diferencia retributiva entre ambos de 530,43 euros mensuales que considera injustificada.

Dicho trabajador, Don Leovigildo, comenzó a prestar servicios para la demanda en diciembre del año 2017, en el centro de trabajo de Murcia, con una jornada de 40 horas semanales en horario de mañana de 8 a 15:15 y dos tardes a la semana. Eses licenciado en derecho y está encuadrado en el Grupo II nivel 5. Efectivamente, percibe mensualmente unas retribuciones superiores a la demandante, diferencia que viene principalmente motivada porque desde octubre de 2020, dicho trabajador pasó de tener una jornada de 40 horas semanales con jornada partida, a la de 36,25 horas en horario continuado. En ese momento, una parte del complemento que percibía por jornada partida, que dejó de hacer, se llevó a la de puesto específico, quedando el resto incluido en la estructura salarial de dicho trabajador. Es decir, en el momento en que las jornadas partidas desaparecieron, la retribución que este trabajador percibía por esa mayor jornada, pasó a constituir un complemento, el de puesto específico, por acuerdo con la representación de los trabajadores, que si bien no se suprimió si quedó congelado. En el caso de la actora esto no se hizo, porque en ese momento ella no realizaba jornada de 40 horas semanales, sino que desde el inicio de la relación laboral su jornada era de 36,25 horas semanales, aun cuando hasta el año 2009, en que voluntariamente dejó de hacerlo, tuviera una prolongación de jornada por la que recibía un plus o complemento. Además la situación de la actora a este respecto no es excepcional, pues de los 173 gestores administrativos de prestaciones de la empresa, hay 116 que tampoco perciben este complemento, y los que lo hacen es por estar vinculados a una mayor jornada o por las condiciones retributivas previas que tenían.

En definitiva, y valorando la totalidad del bagaje probatorio obrante en autos, la prueba practicada a instancia de la parte actora, no resultan indicios fundados de indicios de discriminación retributiva por razón de sexo, que es presupuesto indispensable para que la pretensión formulada pueda ser estimada, porque las diferencias retributivas existentes, ajenas al género, tienen una justificación objetiva y razonable, y en todo caso la Mutua ha adoptado las medidas oportunas para su corrección, teniendo en cuenta que en este sentido está limitada por su propia naturaleza jurídica, al formar parte del sector público y condicionada por los límites presupuestarios, motivos por los cuales la pretensión deducida en la demanda, encaminada a que se declare la existencia de una vulneración de derechos fundamentales debe ser desestimada, y con ello la de indemnización por daños morales condicionada a la existencia de dicha vulneración.

SEXTO.-Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación, artículo 191-3-f) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación