Sentencia Social 224/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 232/2024 de 06 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Ejercita la actora acción de impugnación de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, al amparo de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) .

Alega que presta servicios por cuenta del sindicato UGT, con categoría de Técnica de Orientación Laboral (Técnico Medio D), con antigüedad de su último contrato de 15/10/2013, en el centro de trabajo ubicado en Ribeira. Que, si bien con anterioridad prestaba servicios en el centro de trabajo de Pontevedra, tras el acuerdo colectivo alcanzado con la empresa en ERE tramitado en 2013, fue contratada para prestar servicios en el centro de trabajo de Ribeira, siendo actualmente la única trabajadora de dicho centro. Que viene realizando la prestación de servicios con horario de: lunes a jueves de 9.00 a 15.00 y de 16.00 a 18.00, y viernes de 9.00 a 13.30 horas; y que ha venido disfrutando sus vacaciones anuales siempre en los meses de julio y septiembre, salvo en el año 2023 en que por razones de servicio disfrutó las vacaciones en agosto, si bien con el compromiso de que en 2024 volvería al disfrute ordinario en los meses de julio y septiembre. Y que el 4/04/2024 la entidad empleadora le comunicó por correo electrónico un nuevo horario de trabajo, siendo de: lunes a jueves de 9.00 a 14.15 y de 16.00 a 19.00 horas, y los viernes de 9.00 a 14.00 horas.

Alega que el cambio de horario impuesto por la empresa comporta una modificación sustancial de las condiciones laborales que se ha impuesto sin seguir los trámites del art. 41 del ET y debe ser declarada nula. Dado que reside en la ciudad de Pontevedra, el nuevo horario impuesto le obliga a salir de su casa a las 7.30 de la mañana y no regresar hasta las 20.30 horas, lo que comporta una afectación sobre su vida de 13 horas diarias de lunes a jueves, por lo que tiene indudable repercusión en su descanso y en la conciliación de si vida personal, familiar y laboral. De modo que la medida empresarial ha de ser declarada nula por haberse realizado sin seguir los trámites del art. 41 del ET al no haberle entregado la empresa comunicación indicando las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifiquen la modificación y haberse incumplido el plazo de preaviso de 15 días.

Reclama asimismo el abono de indemnización compensatoria por los daños y perjuicios causados por la modificación, la cual cuantifica en 3.750 euros, con aplicación analógica de los arts. 7.6 y 40.1.b) de la LISOS y tomando en cuenta el daño producido en su descanso y en la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

En la vista formuló alegaciones complementarias señalando que en relación con la indemnización solicitada debe tenerse en cuenta también que se encuentra en situación de incapacidad temporal por diagnóstico de trastorno ansioso-depresivo relacionado con la relación laboral, lo que demuestra el daño causado tanto para su salud como para la conciliación laboral y personal.

SEGUNDO.-El sindicato demandado se opone a la demanda e insta su desestimación.

Respecto de los hechos de la demanda muestra conformidad con el hecho primero en cuanto a la antigüedad, categoría profesional y centro de trabajo. En relación con los hechos segundo a sexto muestra conformidad, si bien alegando que son irrelevantes a efectos de este proceso. En relación con el hecho séptimo alega que es cierto que la actora es la única trabajadora del centro de trabajo de Ribeira, y que precisamente este hecho afecta a la fijación de horarios. En relación con los hechos noveno y décimo alega que la cuestión de las vacaciones no es objeto de este proceso, y si así se pretendiera concurriría una indebida acumulación de acciones. En relación con los hechos décimo segundo a décimo quinto muestra conformidad en relación al horario anterior y el horario actual, si bien alega que no concurre modificación sustancial de condiciones laborales. Y en relación con el hecho décimo sexto alega que es cierta la situación de IT actual de la trabajadora, si bien a la empleadora no le consta el diagnóstico; y que la alegación que se realiza en el juicio ex novo en relación con el daño corporal no puede tenerse en cuenta pues le causa indefensión al impedirle a la demandada practicar pericial u otras pruebas.

Y en relación con el fondo del asunto alega que no concurre modificación sustancial de las condiciones laborales pues la modificación acordada no tiene entidad suficiente como para ser sustancial. La actora, de hecho, no alega que genere un daño tan importante que desequilibre el vínculo contractual. No es cierto que en el año 2013 fuese penalizada con un nuevo contrato, pues el contrato fue aceptado por la actora, fue firmado en su momento y pacífico en su ejecución. En relación con las vacaciones debe tenerse en cuenta que el calendario de vacaciones se fija con carácter anual conforme al art. 17 del Convenio Colectivo, y la actora las disfrutó en 2023 en el mes de agosto, y en 2024 las disfrutará cuando corresponda en función de su situación de IT, pero no puede pretender imponer las vacaciones unilateralmente, al igual que la empresa; por lo que las mismas deben ser negociadas en cada momento para lograr el equilibrio de los intereses de las dos partes. No concurre un derecho adquirido ni en materia de horario ni en materia de vacaciones, por lo que la pretensión de la actora no puede prosperar.

Finalmente, respecto de la indemnización de daños y perjuicios reclamada en demanda, alega que no procede la misma, pues no se concreta en demanda el perjuicio, sino que se fija conforme a la LISOS; y el Ministerio Fiscal informa que no aprecia ninguna vulneración de derecho fundamental. Y si bien es cierto que la LISOS se aplica a título orientativo, tiene que existir una vulneración de derecho fundamental. La actora puede solicitar el abono de los perjuicios que comporte la modificación, tales como abono de transporte etc., pero no una indemnización fijada conforme a la LISOS cuando no se alega infracción de derechos fundamentales. Motivo por el cual no ha lugar a reconocerle la misma.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados se han inferido de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, valorándola conforme a las normas legales de valoración de la prueba y a las reglas de la sana crítica. En concreto, se siguen de la prueba documental aportada por las partes en sus ramos de prueba, y ex arts. 217 y 281 de la LEC por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; todo ello en los términos que se han indicado en el apartado de hechos probados, especificando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

CUARTO.-El artículo 41 del ET dispone que "la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".Y añade que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) jornada de trabajo; b) horario y distribución del tiempo de trabajo; c) régimen del trabajo a turnos; d) sistema de remuneración y cuantía salarial; e) sistema de trabajo y rendimiento; f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ".

La doctrina jurisprudencial reiterada de nuestro Tribunal Supremo -por todas, STS 22/09/2003- ha venido indicando que son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial",y que para diferenciar entre lo que es sustancial y accidental "es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".

El artículo 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. La STS de 03/04/95 (rec. 2252/94) califica dicha lista de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00), al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 2076/2005]). Y en segundo lugar, con relación a las modificaciones de trabajo de carácter sustancial, señala la doctrina jurisprudencial que nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado. No obstante, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005]) estima que "aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones".En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán "producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales "aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial»".De este modo, para "diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

QUINTO.-Centrado el debate en los términos expuestos, y atendido el resultado de la prueba practicada, la primera cuestión que debe analizarse es si nos hallamos o no ante una modificación de las condiciones laborales de la trabajadora demandante que deba ser calificada como de sustancial, como sostiene la actora, o si, por el contrario, como sostiene la empleadora, se trata de una modificación meramente accidental que tiene amparo en el ius variandi empresarial.

Impugna la demandante la medida adoptada por la entidad demandada por la que procede a fijarle con efectos del mes de abril de 2024 el calendario de trabajo del año 2024 con la siguiente distribución de jornada y horaria:

.- Abril, mayo, octubre, noviembre y diciembre: de lunes a jueves jornada partida de 9.00 a 14.15 y de 16.00 a 19.00 horas, y los viernes jornada continuada de 9.00 a 14.00 horas.

.- Junio, julio, agosto y septiembre: de lunes a viernes jornada continuada de lunes a viernes de 9.00 a 14.00 horas.

Valorando la referida medida y la prueba practicada en relación con la distribución horaria de la jornada de trabajo que venía realizando la demandante desde el año 2021 hasta el mes de abril de 2024, esta juzgadora concluye que la medida adoptada por la empresa debe calificarse como modificación sustancial, por las consideraciones que a continuación se exponen.

Considera esta juzgadora que, si bien es cierto que la medida empresarial comporta en apariencia una mera modificación de media hora en la salida diaria durante los meses de invierno, retrasándola media hora, en realidad esa variación genera un cambio en las condiciones laborales de la trabajadora que las hace más gravosas y penosas, valorando, como señala la doctrina jurisprudencial, el contexto convencional e individual de la trabajadora, y el perjuicio o sacrificio que la alteración supone para la trabajadora.

De la prueba practicada se infiere que la actora venía realizando desde el año 2021, en esencia, una prestación de servicios con jornada partida en invierno de lunes a jueves y continuada los viernes, y en los meses de verano (junio, julio, agosto y septiembre) jornada continuada de lunes a viernes; siendo la distribución horaria la siguiente:

.- En época invierno (de enero a mayo y de octubre a diciembre): de lunes a jueves jornada partida de 9.00 a 15.00 y de 16.00 a 18.30 y los viernes jornada continuada de 9.00 a 13.30.

.- En época estival (de junio a septiembre, ambos inclusive): jornada continuada de lunes a viernes con horario de 9.00 a 14.00.

Con la medida adoptada si bien podría parecer que la modificación no es relevante si únicamente se atiende al dato de que se produce un retraso de media hora al finalizar la jornada durante la época de invierno, no se alcanza la misma conclusión si se tiene en cuenta que dicho retraso en la salida no va acompañado de un correlativo retraso de media hora en el inicio de la jornada, sino que se mantiene invariable la hora de entrada (a las 9.00 horas todos los días) y que lo que se hace de lunes a jueves es adelantar e incrementar la pausa de mediodía para comer en 45 minutos más, ya que mientras que anteriormente la trabajadora disponía de 1 hora para comer (de 15 a 16 horas) ahora se introduce un tiempo de comida de 1 hora y 45 minutos (de 14.15 a 16.00 horas), lo que resulta un tiempo relevante de parada de mediodía, que a la postre se traduce en un mayor sacrificio para la trabajadora en el retorno a su domicilio, pues saliendo a la misma hora de su casa todos los días, retorna sin embargo media hora más tarde todos los días. Al no ir acompañada la medida adoptada de una correlativa modificación de la hora de entrada diaria resulta que, como alega la trabajadora, dispone cada día de menor tiempo de estancia en su domicilio, lo que afecta a la organización y conciliación de su vida personal y familiar. Pero lo que considera especialmente relevante esta juzgadora es que a ello se añade que además con la medida implantada en abril de 2024 la trabajadora necesita emplear más tiempo de cada día para acabar realizando una jornada semanal inferior, pues resulta que la jornada semanal se ve disminuida durante los meses de invierno, ya que se observa que con el horario anterior la trabajadora realizaba en los meses de invierno una jornada semanal de 38 horas y media, y resulta que con el cambio introducido desde abril de 2024 realiza una jornada de 38 horas semanales, esto es, para realizar una jornada semanal inferior resulta que necesita más disponibilidad de tiempo diario.

A lo anterior ha de añadirse -valorando ahora el contexto individual de la trabajadora- que no es controvertido que la trabajadora no reside en el lugar del centro de trabajo (en la localidad de Ribeira), sino que reside en la ciudad de Pontevedra, de modo que necesita aproximadamente una hora para cada desplazamiento (dos horas diarias) y no le es posible acudir a su domicilio para realizar las comidas, por lo que no resulta lógico un incremento de casi el doble de tiempo de pausa para comida, pues no la puede realizar en su domicilio. La medida adoptada convierte en más gravosas las condiciones laborales. Se le genera un perjuicio claro tanto para conciliación familiar como para disponer de tiempo a dedicar a otras actividades personales, al esparcimiento personal, o al descanso diario. La trabajadora tiene que salir de su domicilio a la misma hora que antes de la adopción de esta medida, dado que no se ha modificado la hora de entrada (permanece invariable a las 9.00 horas), y sin poder ir a comer a su domicilio (por la distancia existente) se le introduce un incremento de 45 minutos más para la comida, con un total de parada de 1 hora 45 minutos fuera de su domicilio a mediodía, y finaliza su jornada media hora más tarde cada día. En suma, necesita disponer de un mayor número de horas diarias para ir a prestar el trabajo, con la agravante de que pese a esa mayor necesidad de tiempo destinado a poder desarrollar su actividad laboral realiza media hora de jornada efectiva menos cada semana durante el periodo de invierno.

Pero aun prescindiendo del dato de lugar de residencia de la trabajadora y del tiempo que por razón del lugar de residencia necesita invertir en desplazamientos, pues lógicamente el lugar de residencia no viene impuesto por la entidad empleadora, sino que obedece a la libre voluntad de la trabajadora a la hora de fijar su residencia, la medida introducida es gravosa, dado que la trabajadora necesita "sacrificar" más tiempo diario para acabar realizando una jornada semanal efectiva inferior. Al no modificarse la hora de inicio de la jornada y bascular toda la medida en el tiempo de parada de comida -que casi se duplica-, el retraso introducido en la salida le exige disponer de más tiempo diario encaminado a poder realizar la actividad profesional resultando, a pesar de ello, que ve disminuida la jornada semanal de trabajo efectivo computable para alcanzar las 1561 horas anuales de trabajo que fija el art. 14 del Convenio que rige la relación laboral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/2005 (rus 183/2004) no analiza un supuesto sustancialmente igual al que nos ocupa, sino que en el caso analizado en dicha sentencia la modificación, si bien era solo de media hora, afectaba tanto al inicio como al fin de la jornada. Los trabajadores de aquel supuesto veían modificada su jornada con un retraso de media hora en la entrada y un correlativo retraso de media hora en la salida. Y el Tribunal consideró que dicha modificación, que se producía además en segmentos horarios que no afectaban a los transportes públicos y únicamente se producía durante los meses de verano, no podía calificarse de sustancial, considerando que no hacía más onerosas las condiciones laborales.

Pero las circunstancias de aquel caso no son las del de autos. En el caso que nos ocupa no hay variación en la hora de entrada de la actora, sino que solo se retrasa la salida, y pese a ello la trabajadora realiza una jornada semanal efectiva inferior a la que realizaba con las condiciones anteriores. Ello se debe a que lo que se hace es utilizar la pausa de comida adelantándola 45 minutos e incrementándoselos a esa parada, y así se retrasa en media hora la salida.

En definitiva, si bien en los meses de verano no hay afectación pues se mantiene la jornada continuada de mañana y la misma distribución horaria (de 9.00 a 14.00), e incluso dentro de los meses de invierno podría considerarse que el retraso de media hora en la salida de los viernes no es especialmente gravoso y no llega a adquirir la condición de sustancial pues la jornada sigue siendo continuada de mañana y le permite a la trabajadora acudir a comer a su domicilio, considera esta juzgadora que, sin embargo, la medida adoptada respecto de la distribución horaria de lunes a jueves durante los meses de invierno sí es gravosa para la trabajadora y es sustancial, ya que le obliga a parar más tiempo a mediodía sin que se encuentre justificada la necesidad de tanto tiempo para comer cada día (1 hora 45 minutos) y a retrasar la salida de la tarde, llegando a su domicilio media hora más tarde, con la consiguiente disminución de tiempo diario para la conciliación (sea familiar o meramente personal) o el descanso, y con el resultado de que pese a invertir más tiempo diario destinado a poder realizar la actividad profesional resulta que la trabajadora desempeña de modo efectivo una jornada semanal inferior (media hora menos a la semana) a la que venía desempeñando antes de la medida impugnada.

Con la prueba que se ha practicado se colige que se ha producido una modificación en las condiciones de jornada de trabajo y horario y distribución del tiempo de trabajo de la actora, estipuladas en los apartados a) y b) del artículo 41.1 del ET. Se mantiene en los meses de invierno de lunes a jueves la jornada partida, pero la medida adoptada comporta realizar una distribución horaria diferente con un tiempo mayor para comer, un retraso en la hora de salida diaria y la realización de una jornada semanal efectiva inferior a la que se venía realizando. En el caso de autos es especialmente relevante, a criterio de esta juzgadora, no el retraso de media hora en la salida considerado aisladamente -con la consiguiente demora en llegar al domicilio-, pues la fijación de la residencia tan alejada del centro de trabajo depende de la trabajadora y no del empleador, sino el hecho de que una vez iniciada la jornada diaria (esto es, a partir de las 9.00) pese a que la trabajadora necesita media hora más de tiempo cada día encaminado a desempeñar la actividad profesional, acaba resultando que realiza una jornada semanal efectiva inferior a la que venía realizando con las condiciones laborales anteriores (disminuye en media hora su jornada semanal efectiva), lo que lleva a considerar que la variación introducida causa perjuicio a la trabajadora, volviéndole más gravosa la prestación de servicios. El cambio tiene entidad suficiente como para considerarlo sustancial, pues la modificación le obliga a la trabajadora a iniciar su jornada a la misma hora para finalizarla media hora más tarde cada día y disponer de mayor tiempo diario "vinculado" a la prestación profesional para acabar desempeñando finalmente una jornada semanal efectiva inferior, todo lo cual es más gravoso para la trabajadora, máxime cuando la empresa no ha acreditado tampoco que la trabajadora haya solicitado o manifestado la necesidad de un tiempo mayor para realizar las comidas o para realizar un descanso a mediodía.

En similar sentido, además de las sentencias invocadas por la actora a título ilustrativo dictadas por TSJ de País Vasco de 19/05/2019 rsu 1182/2019 y TSJ de Las Palmas de Gran Canaria de 26/05/2022 rsu 177/2022, puede citarse también la más reciente del TSJ de Las Palmas de Gran Canaria de 04/05/2024 rsu 128/2024.

SEXTO.-Sentado que la modificación de las condiciones laborales es sustancial, procede constatar si se ha seguido para su adopción el cauce previsto el artículo 41.1 del ET y si la misma está justificada. De la prueba practicada se concluye en sentido negativo, apreciándose que no se han cumplido los requisitos formales legalmente previstos.

En lo que atañe a los aspectos formales, y toda vez que estamos en presencia de una modificación individual, requiere que se notifique por el empresario a la persona trabajadora afectada y a sus representantes legales. La notificación debe efectuarse: 1º) por escrito, pues aun cuando la norma no lo dice expresamente, ello se infiere de la interpretación conjunta del art. 41.3 ET en relación con la previsión del art. 8.5 ET en materia de información a las personas trabajadoras sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo (RD 1659/1998 de 24 de julio que desarrolla el artículo 8.5 ET) , reforzada por la Directiva 391/533 CEE de 14 de octubre en relación a la obligación del empresario de informar a los/as trabajador/as acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo; y asimismo en vista de su carácter causal, y en aras a salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador; 2º) debe tener un contenido mínimo, indicando la condición afectada, el alcance de la modificación, las razones y causas que justifican la medida, y la fecha de efectividad de la misma, siendo por tanto necesario que se ponga en conocimiento del trabajador/a cuáles son las circunstancias que configuran la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca, no siendo suficiente la mera referencia genérica a las causas que motivan la decisión, sino que deben concretarse los motivos que fundamentan la misma para no causar indefensión al trabajador/a, a fin de que pueda ejercitar con eficacia su facultad de impugnación, en caso no mostrase conforme con la medida; 3º) la decisión empresarial debe ser puesta en conocimiento de la persona trabajadora con una antelación mínima de 15 días naturales a la fecha de su eficacia, puesto que por tratarse de un plazo sustantivo y no procesal se computa por días naturales, conforme al art. 5.2 del Código Civil; y 4º) la decisión empresarial debe notificarse también a los representantes de los trabajadores con una antelación mínima de 15 días naturales a la fecha de su entrada en vigor.

Dichos requisitos no se han observado en el caso de autos. Se aprecia que la medida se le notifica a la trabajadora por correo electrónico mediante la comunicación del nuevo calendario de trabajo del año 2024, y para producir efectos de modo inmediato, sin haberse respetado el preaviso de 15 días. No consta notificación a la RLT. Y por el modo en que se ha efectuado la comunicación en modo alguno explica la empresa cuáles son las causas que motivan la modificación de la distribución horaria de la trabajadora. De modo que no se han cumplido las formalidades legales para que la medida haya sido válidamente operada, lo que ya determina su injustificación.

Y, por otra parte, en lo que atañe a las causas que fundamentan la medida, es requisito indispensable para que el empresario pueda modificar las condiciones de trabajo que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, teniendo en cuenta a este efecto que, desde la reforma laboral de 12 de febrero de 2012, se han suprimido los juicios de razonabilidad y proporcionalidad que se venían exigiendo hasta entonces, de modo que al empresario le basta con acreditar la causa en que funda la modificación, y el control judicial ha de limitarse a verificar que la causa de la modificación está relacionada con la competitividad, productividad, organización técnica, u organización del trabajo en la empresa.

En el caso de autos, ninguna prueba ha practicado la empresa tendente a acreditar causa justificativa de la medida comunicada a la trabajadora. La empresa se ha limitado a negar la sustancialidad de la medida. Ninguna causa económica, organizativa, técnica o productiva se ha alegado. No se ha practicado prueba que acredite que se hayan producido variaciones en el trabajo o funciones que la actora desempeña, ni motivos de organización y producción en cuanto a la necesidad de cerrar antes el centro de trabajo a mediodía y demorar el cierre media hora por las tardes.

Con base en lo expuesto, debe concluirse que la medida adoptada por la empresa con fecha de efectos 09/04/2024 es injustificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del ET y en el artículo 138.7 de la LRJS, lo que comporta una estimación parcial de la demanda. Si bien se peticiona en demanda la nulidad de la medida ha de señalarse que la nulidad se prevé exclusivamente para el caso de modificaciones realizadas en fraude de Ley que pretendan eludir las normas previstas en materia de modificaciones de carácter colectivo, o que vulneren un derecho fundamental, y en el supuesto que nos ocupa no se alega vulneración de derecho fundamental ni que la medida tenga carácter colectivo. En consecuencia, procede condenar a la empresa a que proceda a reponer a la trabajadora a sus anteriores condiciones laborales, y todo ello sin perjuicio de que la empresa pueda efectuar nueva comunicación de la medida con subsanación y observancia de los requisitos formales y de fondo legalmente exigidos en el art. 41 del ET.

Resta indicar que en relación con la cuestión de los meses de disfrute de las vacaciones, no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno ni respecto al fondo ni respecto a las excepciones procesales que aduce la demandada sobre esta cuestión, pues aunque en la demanda se efectúan alegaciones sobre una modificación en cuanto a los meses de disfrute de las vacaciones, ninguna petición se deduce finalmente en la demanda sobre este particular, reconociéndose además que se le dieron las vacaciones de 2024 igual que en años anteriores (salvo 2023) en los meses de julio y septiembre.

SÉPTIMO.-Finalmente, en lo que atañe a la indemnización solicitada por daños y perjuicios ha lugar a estimar parcialmente la petición de la actora.

La actora no insta en la demanda la indemnización ex art. 183 LRJS sobre la base de la vulneración de derecho fundamental, y así lo aclara también en la vista reiterando que no alega vulneración de derechos fundamentales. En demanda solicita la indemnización por los daños y perjuicios causados por la medida empresarial al amparo del art. 138.7 de la LRJS, y acude para la cuantificación a la aplicación de los arts. 7.6 y 40.1.b) de la LISOS, y en el juicio oral aclara que los perjuicios cuya indemnización reclama comprenden el perjuicio en la conciliación laboral y familiar, y el perjuicio a su salud, por la situación de estrés y ansiedad que la medida le ha ocasionado y que ha motivado que se encuentre inmersa en proceso de incapacidad temporal, y aclara también que además insta la medida en aplicación de las normas de la LISOS que sancionan el incumplimiento empresarial de los requisitos legales necesarios para realizar una modificación sustancial de las condiciones laborales.

El art. 138.7 de la LRJS dispone que la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

En el caso de autos la actora en demanda alega producido un daño en el descanso y en la conciliación de la vida familiar, personal y laboral. Ciertamente, como alega la demandada en su contestación, no se hace referencia en la demanda al perjuicio para la salud consistente en trastorno de ansiedad generalizada, que derivó en proceso de IT, lo que se invoca en el juicio oral ex novo.

De la prueba practicada se infiere que la medida empresarial ha surtido efecto desde el día de su comunicación, 4 de abril de 2024, hasta el día 14 de abril, dado que el día 15 la trabajadora inició proceso de IT en el que no consta alta médica.

El hecho de que la pretensión indemnizatoria no se fundamente en la lesión de un derecho fundamental, no comporta que deba quedar automáticamente excluida la misma. Para apreciar un daño moral no resulta conditio sine qua nonla concurrencia de lesión de derecho fundamental. El art. 138.7 de la LRJS contempla expresamente la indemnización de daños y perjuicios que la medida haya podido irrogar a la persona trabajadora durante el tiempo en que ha surtido efectos, y entre dichos daños y perjuicios han de considerarse incluidos no solo los daños y perjuicios materiales o económicos, sino también los morales. Y para valorar su prueba y efectuar su cuantificación habrá que acudir a la doctrina general de daños, esto es, habrá que analizar si concurren los requisitos que con carácter general la jurisprudencia viene exigiendo para toda petición de resarcimiento de daños y perjuicios, pues en la jurisdicción social no se admite la responsabilidad objetiva como fundamento de la reclamación de daños y perjuicios, sino que esta ha de tener sustento en lo dispuesto en el art. 1101 del CC en relación con los derechos laborales básicos consagrados en el art. 4 del ET.

En el caso de autos la medida empresarial se adoptó de modo unilateral, sin seguir las formalidades del art. 41 del ET tanto en materia de comunicación y justificación, como en cuanto al preaviso. El daño moral concurre por la repercusión que la medida generó en la organización de la vida familiar y personal de la trabajadora, que se encuentra en la obligación de retrasar la hora de retorno a su domicilio durante los días en que la medida ha surtido efectos, y con una disminución del tiempo efectivo de trabajo computable pese a invertir media hora más diaria vinculada a la actividad laboral. Aun prescindiendo de la prueba aportada en relación con el proceso de IT y su diagnóstico, pues ciertamente este hecho se introduce en la vista ex novo, resulta razonable inferir que se produce una afectación emocional y una situación de estrés para la trabajadora, tanto por la necesidad de incrementar el tiempo de "vinculación" a la actividad laboral disminuyendo sin embargo el tiempo de trabajo efectivo semanal, como por la disminución diaria del tiempo de conciliación familiar o del tiempo de esparcimiento y descanso personal. Por lo que procede acoger la pretensión indemnizatoria.

Dada la especial dificultad que comporta la cuantificación del daño moral, resulta proporcionado acudir a la aplicación orientativa de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como se viene admitiendo de forma reiterada por la doctrina jurisprudencial.

La LISOS al regular las infracciones en materia de relaciones laborales tipifica en su art. 7 las infracciones graves, recogiendo en su apartado 6º "La modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario, sin acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 41 o en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ".Y en el art. 40.1.b) establece como sanción para las infracciones graves en materia de relaciones laborales y empleo: "multa, en su grado mínimo de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros".Y en el art. 39.2 dispone que "las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida".

Aplicando dichas normas y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso de autos resulta proporcionado fijar la indemnización en la cuantía de 751 euros, que corresponde a la sanción prevista en la LISOS en el grado mínimo, teniendo en cuenta el perjuicio emocional causado a la trabajadora y en la organización de la vida familiar y personal, ya que venía realizando desde hace varios años una concreta distribución horaria en los meses de invierno y organizando su vida familiar y laboral en función de ella y la cual resulta repentinamente modificada sin exponer o acreditar la empresa, aunque sea mínimamente, una causa organizativa o productiva que la justifique; que no se aprecia no obstante intencionalidad empresarial en el perjuicio causado a la trabajadora; que se mantiene invariable la distribución horaria de la jornada de verano; el escaso tiempo de efectividad que la medida ha tenido hasta el momento, por el proceso de IT iniciado por la actora; que no se ha acreditado perjuicio patrimonial ni salarial; y que la medida se adopta de forma unilateral incumpliendo los requisitos del art. 41 del ET, de modo especial el relativo a la justificación causal y el preaviso, pese a ser la entidad empleadora un sindicato de clase que conoce el proceso a seguir y los requisitos necesarios para operar la modificación sustancial de condiciones laborales, los cuales -al igual que defiende frente a otras entidades empleadoras- también debe respetar respecto de sus propios trabajadores.

OCTAVO.-Recurso contra la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 138.6 y 191.2.e) de la LRJS, y la modificación de doctrina introducida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia nº 556/2023 de 14 de septiembre de 2023 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 2589/2020, contra la presente sentencia no cabe recurso.

Modifica el Alto Tribunal en la sentencia referida la doctrina jurisprudencial anterior y establece como nueva doctrina que "no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en modalidad procesal de MSCT aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3.000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada. Así se desprende de una interpretación sistemática, teleológica y literal de los preceptos procesales en presencia ( arts.138.7 ; 191.2 .e y 191.2 LRJS ) y de su entendimiento acorde con las garantías constitucionales ( Art. 24 CE )";y que "De este modo, modificamos la doctrina sentada por nuestras SSTS 210/2016 de 10 marzo (rcud 1887/2014 ) y 831/2017 de 24 octubre (rcud. 3175/2015 ) y concordantes en cuanto permitían la suplicación atendiendo a la cuantía de los daños y perjuicios provocados por la decisión empresarial cuestionada".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,