Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada.
Segundo.-Se ejercita por la parte actora acción de concreción horaria ex art. 34.8 del ET, alegando que mantiene una relación laboral con la demandada siendo su horario este curso escolar de 10:00 a 13:30 horas y 17:00 a 20:30 horas, que su hijo es menor de 12 años y por razones de conciliación solicita un horario de 8:45 a 15:45 horas, petición que fue denegada por el Concello sin abrir un periodo de negociación, ni facilitar la conciliación. Que el padre del menor trabaja a turnos rotativos de mañana y tarde y el menor sale del centro escolar a las 15:30 horas, estimando ajustada su petición.
Tercero.-Dispone el art. 34.8 del ET, vigente en la fecha de la solicitud de la trabajadora:
8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
La reforma legislativa ha venido a ahondar más en la necesidad de abrir un cauce legal claro e inequívoco a las adaptaciones de la jornada laboral que sean "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa".
El sujeto activo de esta petición es por tanto persona trabajadora progenitor y cuidador en este caso de un niño menor de 12 años. El titular del derecho de adaptación no está obligado a demostrar la imposibilidad de otro familiar (incluso de su cónyuge) al configurarse el derecho de adaptación en el art. 34.8 del ET como un derecho de titularidad individual cuyo ejercicio no se condiciona a la existencia de una suerte de "necesidad insuperable de conciliar" derivada de la imposibilidad de atender la conciliación a través de otras medidas y/o con ayuda de otras personas. Este derecho depende de la existencia de los presupuestos objetivos que dan derecho a conciliar: tener hijos a los que cuidar y verse imposibilitado de hacerlo manteniendo el régimen de prestación de trabajo.
La reforma legislativa ha querido establecer un sistema procedimental por el que ante este tipo de peticiones empresa y trabajador entren en negociación, pudiendo la empresa ofrecer alternativas al trabajador y debiendo en todo caso comunicar por escrito la decisión. Y las causas o motivos que se alegan para no conceder la solicitud del trabajador, en dicha negociación, serán los motivos que, en su caso, de acudir a los tribunales para dilucidar la controversia, podrán ser alegados. El invocado art. 34.8 del ET no da derecho a una modificación unilateral sino un poder de negociación del mismo de buena fe, limitada por la razonabilidad y proporcionalidad de la modificación propuesta que deberá ser analizada a la luz de las necesidades organizativas y productivas de la empresa, si bien en este caso, la negociación no ha existido y por tanto no se han expuesto razones organizativas o productivas por parte del Concello, mostrado alternativas fin de poder alcanzar un acuerdo.
Consta una resolución de la demandada mostrando su negativa directamente a la adaptación solicitada.
La demandada, no abrió un periodo de negociación, ni formulo alternativas, incumpliendo así lo expresamente previstoen el ya citado artículo 34.8 del E.TLegisla ción citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. . Y ello porque como hemos visto dicho precepto, lo que establece es una obligación por parte de la empresa,y no del trabajador, de abrir un proceso de negociación con el trabajador, por un plazo máximo de treinta días, de manera que solo tras la finalización del mismo,podría haber denegado la solicitud. Al no haber actuado así, la demandada privó a la trabajadora del cauce expresamente previsto en el precepto para hacer valer su derecho, quien formuló su petición, frente a la cual la empresa no abrió la vía de la negociación de buena fe que hubiera permitido, por un lado proporcionar a la demandada los datos relativos a sus circunstancias personales y familiares, y por otro plantear cambios o soluciones alternativas que hubieran permitido buscar solución compatible con los diferentes intereses de ambas partes, tanto los del trabajador por un lado como los de la propia demandada, por otro y no obligar a la parte actora a interpelar judicialmente.
Llegados a este punto, y constatado el incumplimiento empresarial de la previsión contenida en el artículo 34.8 del E.TLegisla ción citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , es motivo suficiente para estimar la pretensión formulada,porque como decimos esta forma de proceder ha cerrado el camino a la trabajadora para hacer valer, en debida forma, el derecho que dicho precepto le reconoce.
Como señala la STSJ de Asturias nº 621/2021 de 23 de marzo:
Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LJS, esto es -en el sentido propio del término-, las diferencias que resulten de la confrontación de posturas. Desde esta perspectiva, difícil encaje tiene un supuesto como el que nos ocupa en que la empresa infringió de plano cuanto el artículo 34.8 del ET contempla, pues dirigida solicitud a la empresa para la adaptación de su horario por cuidado de su hijo menor, ni inició proceso de negociación, ni solicitó información adicional a la trabajadora si dudaba de la realidad de las necesidades de conciliación, ni mucho menos dio respuesta motivada alguna que permitiese a las partes confrontar las razones que enfrentaban a cada una para sostener su respectiva pretensión.
El Juzgador de instancia centra las razones de la desestimación en la insuficiencia de las circunstancias acreditadas por la trabajadora para solicitar la modificación de su turno de trabajo frente a que "la empresa sí acredita que el volumen de contactos en las llamadas realizadas en el turno de tarde es superior, y precisamente esta es la razón organizativa que esgrime, unido al hecho de la petición al mismo tiempo de cinco trabajadoras". Pesa en su razonamiento además dicha petición al mismo tiempo de otras trabajadoras " del mismo centro de trabajo, adscritas como ella al turno de tarde", concluyendo que "en estas circunstancias, se considera que no tiene consecuencias el hecho de que no se haya iniciado un proceso de negociación".
Empero las consideraciones en este punto efectuadas en la instancia no pueden en absoluto ser acogidas por la Sala. Una actitud de incumplimiento absoluto de lo previsto en el precepto estatutario aboca a la trabajadora a un procedimiento judicial solo contemplado para resolver discrepancias y al que su solicitud, sin embargo incólume, se enfrenta por primera vez a cuantas razones la empresa despliega su empeño en oponer.Razón no falta a la recurrente cuando protesta por la indefensión a que ello le arrastra, pues difícilmente podría, más allá de reiterar su pretensión y desplegar a su vez sus propias razones para defenderla, conocer los motivos de la empresa para negarse a la pretensión o siquiera si era posible negociar los términos en que pudiera haber sido admitida. Las de la empresa, en cambio, aparecen lastradas por la actuación precedente, que dejó languidecer la solicitud sin respuesta, incumpliendo las más elementales premisas de un precepto que si regula el cauce para la conciliación de los intereses de las partes es precisamente para depurar situaciones como la que aquí se produjo.
La concurrencia de varias solicitudes simultáneas no desactiva en absoluto dicho incumplimiento por parte de la empresa, pues no resulta razonable admitir que entre el mes y medio que transcurrió entre la solicitud y la demanda la empresa no hubiera podido ofrecer respuesta alguna, en el sentido que considerase oportuno, a la recurrente. Y en este aspecto radica la principal diferencia del supuesto que aquí se examina con cuantos son examinados en los pronunciamientos judiciales que la demandada cita en defensa de su actuación, pues aun si pretendiese excusar la falta de negociación " strictu sensu" con la trabajadora, que es la cuestión que en todos ellos en definitiva se enjuiciaba, la falta de respuesta -no ya solo motivada- carece de sustento en la doctrina judicial invocada. Resta añadir además que la argumentación de la empresa para justificar dicha falta de respuesta desde la perspectiva de la buena fe a que vienen obligadas las partes en la relación laboral decae asimismo por la sencilla razón de que aquélla también incumbe a la empresa y, ante la solicitud de la trabajadora, lo precisamente exigible habría sido el examen de la posibilidad de adaptación horaria, la solicitud ante la duda o discrepancia de aclaraciones o alternativas y, en caso de considerarse inviable, haber ofrecido a la trabajadora con suficiente concreción y detalle las razones por las que así se denegase y no el mero silencio empresarial huérfano de explicación razonable durante todo el lapso de tiempo transcurrido.
Todo lo anterior conduce a que la infracción del precepto estatutario denunciada deba ser estimada con la consecuencia, so pena de vaciar de contenido la previsión legal, de acoger íntegramente la pretensión de la trabajadora de adaptación de su jornada en cuanto formulada en términos que la sentencia de instancia rechazó desde una ponderación que, por las razones expuestas, no puede ser compartida por la Sala.
Procede por tanto estimar la demanda reconociendo el derecho de adaptación de la jornada en horario de 8:45 a 15:45 horas.
Cuarto.-Dispone el art. 139.1 a) que se podrá acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa al derecho o la demora en la efectividad de la medida. En este caso cierto es que no se ha abierto un periodo de negociación por parte de la empresa, pero tampoco se han acreditado daños y perjuicios en la no concesión de la medida, que solicitada el 21/9/2024, con efectos de 9/10/2024, presenta demanda el 30/10/2024 y se ha visto estimada por la presente resolución, estos es poco más de un mes y en donde solo las semanas en que el padre, del menos presto servicios de tarde, pudo ver afectada su conciliación, lo que supone en este tiempo apenas tres semanas.
Quinto.-Como señala el art. 139.1b) contra esta resolución cabe recurso de suplicación al ejercitarse acumuladamente la pretensión de resarcimiento de perjuicios por importe de 1.000 euros, cuantía que da lugar al recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,
