Sentencia Social 204/2025 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 1190/2024 de 14 de abril del 2025

PRIMERO. -En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LRJS. , debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental que obra en autos, el Expediente Administrativo, valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. -La parte actora interesa que se declare que la actuación de la Gerencia del Área Integrada de Alcázar de San Juan de no abonarle por razón de embarazo, las mismas retribuciones que percibía como médico y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada durante su embarazo vulneran el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato, reconocidos en el art. 14 de la ce, y que por lo tanto es radicalmente nula. Asimismo, solicita que se condene a la Administración demandada a adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento pleno del derecho fundamental vulnerado, entre ellas, el abono del prorrateo del complemento de atención continuada, tomando como base el promedio de los seis meses anteriores a la suspensión efectiva de la actividad asistencial, esto es, durante el periodo de permiso por riesgo durante el embarazo comprendido entre el 28 de febrero y el 2 de junio de 2022. Se solicita igualmente la imposición de los intereses legales correspondientes y la condena al SESCAM al pago de una indemnización por daño moral.

En conclusiones, a la vista de la documentación del expediente, se aporta cuantificación de lo dejado de percibir, durante periodos de prestación por riesgo en el embarazo y se cifra en 5.455,85€, 95 días a razón de 57,43€/ día.

Por su parte, la Administración demandada interesa la desestimación íntegra de la demanda, alegando las excepciones procesales de falta de jurisdicción, al considerar competente el orden contencioso-administrativo por tratarse de una pretensión relativa a derechos fundamentales, y de inadecuación del procedimiento, defendiendo la aplicación del cauce ordinario.

En cuanto al fondo del asunto, el SESCAM se opone a la pretensión de la actora, negando que se haya producido vulneración alguna del derecho a la igualdad del artículo 14 CE. Sostiene que ni el artículo 8 y siguientes de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ni las directivas comunitarias invocadas por la parte actora, reconocen el derecho al abono de todos los complementos retributivos variables, en particular el complemento de atención continuada, al no existir norma que expresamente lo contemple durante los periodos de suspensión de la actividad, siendo únicamente procedente su abono cuando se ha prestado efectivamente el servicio que lo genera.

Subsidiariamen te, la parte demandada invoca la aplicación del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social, de acuerdo con la interpretación fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 182/2023 de 29 de enero de 2024, dictada en recurso nº 3467/2021, y la sentencia nº 321/2025 de 25 de febrero de 2025, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, manifestando que en caso de estimarse la reclamación como una mejora de prestaciones, debe aplicarse el límite de retroactividad de tres meses respecto de la fecha de la reclamación administrativa. Oponiéndose a la alegación de la actora sobre la aplicación del artículo 72 LRJS, en base a la sentencia 321/2025 de 25 de febrero de 2025 del TSJ de Castilla-La Mancha.

Finalmente, cabe destacar que los cálculos aportados por la parte actora en su escrito de conclusiones no han sido objeto de impugnación por la parte contraria.

TERCERO. -La parte demandada alegó, como excepciones procesales, la falta de jurisdicción, argumentando que, al tratarse de derechos fundamentales ejercitados por personal estatutario, la competencia corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Asimismo, invocó la inadecuación del procedimiento, al considerar que el cauce procesal idóneo sería el procedimiento ordinario, al tratarse de una reclamación de cantidad.

Dicha excepción de falta de jurisdicción ha sido ya resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, mediante Sentencia núm. 7/2024, de 23 de enero, dictada en el recurso 7/2023:

<<"1. Inadmitimos el recurso contencioso-administrativo y declaramos la incompetencia de jurisdicción de este orden contencioso-administrativo para conocer de la pretensión que hace referencia a los períodos de incapacidad temporal y de permiso por parto; declarando que el orden competente es el Social.

2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a los períodos de permiso acumulado de lactancia y vacaciones, condenado al SESCAM al abono de la cantidad reclamada por atención continuada.

La conclusión alcanzada no supone desconocer las previsiones y argumentos recogidos en la doctrina del Tribunal Supremo a los que se refiere el pronunciamiento del Juzgado, por cuanto entendemos que la existencia de normativa en el Derecho nacional tendente a evitar la discriminación por razón de embarazo o maternidad no excluye que las legislaciones de ámbito autonómico puedan encauzar las mismas dentro de previsiones que consigan esa indemnidad mediante el establecimiento, en los supuestos de incapacidad temporal, de mejoras de seguridad social, siendo por ello que el personal sometido a tal legislación autonómica debe dirigir su reclamación respecto a este concreto particular ante la Jurisdicción competente, la Social, sin que podamos asumir de la lectura de los pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo, que su doctrina configura un derecho a la percepción del inicial complemento de atención continuada de modo ajeno a las efectiva prestación y subsidio que se percibe durante la IT."

Señalando en el Fundamento Jurídico Cuarto: "En atención a todo lo anterior, fijamos como doctrina de interés casacional, que los complementos que se reconocen en los apartados segundo y tercero de la disposición adicional séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha constituyen, para el supuesto de incapacidad temporal de los funcionarios, mejoras de seguridad social, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales del orden social conocer de las pretensiones dirigidas a dilucidar los requisitos y alcance de tales complementos".>>

Por otro lado, cabe destacar que la cuestión, en este asunto concreto, ya ha sido planteada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y por Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Ciudad Real se ha estimado la falta de jurisdicción de dicho orden para conocer del prorrateo de guardias consecuencia de la licencia por riesgo durante el embarazo, sin que la administración haya planteado recurso frente a tal decisión, o, al menos, no se ha acreditado

En relación con la excepción de inadecuación de procedimiento, debe indicarse que la presente demanda se formula al amparo del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, al invocarse la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, derivada de la reducción de las retribuciones percibidas durante la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

La parte actora no plantea una simple reclamación económica, sino que denuncia una situación discriminatoria vinculada al embarazo, que afecta directamente a su derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, al no haber percibido determinadas retribuciones que venía devengando en condiciones de trabajo ordinarias, particularmente el complemento por atención continuada.

En consecuencia, y dado que la pretensión formulada se sustenta en la posible lesión de un derecho fundamental, resulta procedente la tramitación de la presente demanda por el procedimiento especial de tutela, por lo que debe desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada.

CUARTO. -Entrando en el análisis de la cuestión de fondo controvertida, concretamente en relación con la procedencia del Complemento de Atención Continuada durante la situación de riesgo por embarazo, la parte demandada fundamenta su oposición en lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha.

La citada Disposición Adicional Séptima establece expresamente que:

"1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.

2. Al personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella incluido en el régimen general de la Seguridad Social se le reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

a) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, se le reconocerá, durante todo el periodo de duración de la incapacidad, un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que viniera percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

b) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, hasta el tercer día se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el cuarto día hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el setenta y cinco por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del vigésimo primer día, inclusive, se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

No obstante, desde el primer día y durante todo el periodo de duración de la incapacidad se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, en los siguientes casos:

1.º Incapacidad temporal derivada del embarazo, del parto o de la lactancia natural. Se considerarán incluidos en este supuesto los períodos de incapacidad temporal que sean consecuencia de la práctica de técnicas de fecundación asistida.

(...) 4. La extinción, pérdida, anulación o suspensión de las prestaciones por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento, declarada por el órgano competente del correspondiente régimen público de Seguridad Social surtirá idénticos efectos en cuanto a la percepción del complemento previsto en este artículo, sin perjuicio de las obligaciones de reintegro y de la responsabilidad disciplinaria que pueda resultar exigible en cada caso.

5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.

6. Las referencias a días incluidas en esta disposición se entenderán realizadas a días naturales.

Las cuestiones alegadas por la parte demandada no pueden ser estimadas pues la cuestión es pacífica, y es evidente que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, ni en la existencia de una supuesta mejora voluntaria de prestaciones, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo y que se recogen en la STSJCLM (Social), sec. 1ª, S 08-02-2024, nº 225/2024, rec. 1250/2023, que cita otras anteriores, en la que también era demandado el SESCAM, que han resuelto la cuestión, y que recoge los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativo a hechos semejantes a los aquí enjuiciados.

En concreto dicha resolución viene a afirmar:

"... Postura que no puede ser estimada, y ello en base al propio contenido de la STS de fecha 24/01/2017 (Rec. 1902/2015), en la que, como se ha indicado, se sustentaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas. Efectivamente el Tribunal Supremo a través de la aludida Resolución, dictada también en un supuesto sobre vulneración de Derechos Fundamentales y, como indicábamos en nuestra sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), mantenía que el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que " deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales ". Y, tras ello, trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas: " a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO - Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Añadiendo que: " De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58, la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva...... Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio ".

Continúa la citada Sentencia afirmando que "...Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo caso el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPL, 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley ), indicando sobre el particular: "5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS) . Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras...

6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación..... Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 .............

7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio."... Razonamiento del que se deriva el que la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo en orden a reconocer la procedencia del abono del complemento de atención continuada o guardias a favor de la trabajadora, en ese caso, médica interna residente que, por razón de su embarazo, necesita la adaptación de su puesto y, consecuentemente, deja de realizar tales guardias, se sitúa en el hecho de que el ordenamiento español otorga una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, precisamente por el hecho de que en el supuesto de cese en el trabajo y correlativa percepción de la prestación por la baja, esta se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales, lo que implica incluir en la misma el salario percibido en el mes anterior con todos los complementos salariales, incluidas las guardias o atención continuada......... Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión a resolver es si, como acontece en el caso analizado, en el que la accionante causó baja laboral el .... por enfermedad común, amenaza de aborto ......... alto riesgo embarazo , que finalizó el 0000, con el nacimiento de su hijo, habiendo realizado, durante el transcurso de su vinculación laboral previa, de forma regular, la denominada Atención continuada noches y atención continuada sábado, domingos y festivos, tiene derecho a que en la cuantificación de la prestación a percibir por IT por riesgo durante el embarazo, contrariamente a lo acontecido, se compute dicho complemento por atención continuada .... Situación de ausencia de abono del promedio de lo percibido por Atención Continuada que, según lo expuesto, vendría a quebrar la apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia......

Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ..........Sin que tampoco se oponga al reconocimiento de tal derecho y a la catalogación de su desconocimiento como una actuación vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la denunciada infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, se sustenta en una premisa fundamental, cual es que la acción ejercitada versa sobre la existencia de una mejora voluntaria de prestaciones, que es lo que se recoge en dicha norma, según la cual: " El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento . "... Añadiendo que dicha mejora, que asimila con el complemento reclamado, no podría sustentar su reconocimiento, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicional Séptima, apartado 5: " Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable."

A mayor abundamiento la distinta normativa nacional como la L.O. 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), viene a establecer en su artículo 8, "Discriminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".......

El artículo 6.2 de la precitada ley establece que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."

Igualmente, el artículo 58 regula la "Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia" y establece que: Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

A la luz de la normativa y jurisprudencia expuestas, ha de concluirse que la suspensión del abono del complemento retributivo practicada por la parte demandada incide exclusivamente sobre las mujeres, en tanto que únicamente ellas pueden encontrarse en situación de suspensión de contrato por riesgo durante el embarazo, de conformidad con la normativa de prevención de riesgos laborales. Esta obviedad biológica -que únicamente las mujeres pueden quedar embarazadas- pone de manifiesto que la medida adoptada, aunque aparentemente neutra, produce un efecto discriminatorio por razón de sexo, en la medida en que genera un perjuicio económico que solo puede recaer sobre trabajadoras mujeres, sin posibilidad de equiparación o afectación equivalente en el caso de los trabajadores varones.

Se trata, por tanto, de una discriminación indirecta, vedada por el artículo 14 de la Constitución Española y por la legislación nacional e internacional en materia de igualdad de trato entre mujeres y hombres. La merma retributiva que sufre la actora durante el periodo en el que se encuentra protegida por una causa vinculada directamente a su condición biológica, constituye una limitación objetiva y perjudicial, al quedar privada del devengo de un complemento que venía percibiendo de manera regular, sin que exista justificación suficiente ni proporcionada para dicha exclusión.

Frente a lo sostenido por el SESCAM -en el sentido de que no existe previsión normativa que ampare el abono del complemento durante dicha situación-, lo cierto es que la aplicación que realiza de la normativa resulta discriminatoria en sus efectos, pues crea una situación de desventaja exclusivamente femenina, en contravención de los principios de igualdad y de no discriminación.

En este sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 03-05-2024, nº 2589/2024, rec. 7193/2023 que entiende que ".... se aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada..."

En consecuencia, debe concluirse que durante el periodo de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, la actora debió percibir el prorrateo correspondiente del complemento por atención continuada, cuyo abono ahora reclama, al tratarse de un concepto retributivo habitual e integrado en su estructura salarial ordinaria.

Apreciado lo anterior, y examinada la actuación de la Gerencia del Área Integrada de Alcázar de San Juan, consistente en no abonar a la actora, por razón de su embarazo, las retribuciones ordinarias que venía percibiendo como médica -y en especial, el promedio del complemento de atención continuada-, ha de concluirse que dicha conducta vulnera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española.

Consecuentemen te, tal actuación ha de ser declarada radicalmente nula, al suponer una infracción directa del derecho fundamental invocado, lo que comporta la estimación de la primera de las pretensiones formuladas en la demanda.

QUINTO -Reconocida la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, protegido en el artículo 14 de la Constitución Española, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales."

En el presente caso, la parte actora interesó en su demanda que se condenara al SESCAM a adoptar todas las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, entre ellas el abono del prorrateo del complemento de atención continuada, señalando inicialmente una cuantía de 20.000 euros, que fue calificada expresamente como daño moral en el acto del juicio. No obstante, tras practicarse las diligencias finales y aportarse por el SESCAM la programación funcional correspondiente (solo referida a los cinco meses previos al 30/11/2021), la parte actora ajustó su pretensión en el trámite de conclusiones a una cuantía de 5.455,85 euros, basada en un cálculo detallado del promedio de guardias efectivamente realizadas. De esta cuantificación se dio traslado a la parte demandada, que no formuló alegación alguna al respecto.

Debe señalarse que, aunque la representación del SESCAM invocó la aplicación del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social -según la doctrina recogida en las SSTS de 29 de enero y 23 de enero de 2024-, dicho precepto regula la prescripción de cinco años para la reclamación de prestaciones, y contempla, en su apartado 1, que los efectos económicos del reconocimiento se retrotraerán, como máximo, a los tres meses anteriores a la solicitud. Así, se argumenta que la reclamación presentada el 23 de enero de 2023 carecería de efectos económicos respecto al periodo comprendido entre el 28/02/2022 y el 02/06/2022, por haber transcurrido dicho límite de retroactividad.

Sin embargo, esta interpretación no puede prosperar en el contexto de una acción de tutela de derechos fundamentales, como es el presente caso, en el que no se está ante una mera reclamación prestacional ni una mejora voluntaria de Seguridad Social, sino ante una indemnización derivada directamente de la vulneración de un derecho fundamental, cuya reparación debe ser plena, efectiva e integral, conforme a los principios que rigen en esta materia y al contenido del citado artículo 183 LRJS.

En este sentido, resulta plenamente aplicable la doctrina recogida por el TSJ de Andalucía (Granada), Sala de lo Social, Sección 1ª, Sentencia de 27 de junio de 2024, que ha señalado con acierto: "...A diferencia del supuesto de los daños morales que son, por definición, difícilmente estimables (por este motivo la jurisprudencia ha adoptado el criterio, entre otros, de atender a lo dispuesto en la LISOS) , los daños materiales no tienen esta característica. En el supuesto de estos últimos, una vez declarada la vulneración de derechos fundamentales, basta con determinar con la mayor precisión posible el perjuicio concreto padecido, a partir del que se deberá establecer la condena. Esto se desprende de la dinámica reparadora de los derechos fundamentales establecida de manera reiterada por la jurisprudencia constitucional, que ha entendido que dicha reparación debe realizarse "in natura", y aspirando al principio de indemnidad de los derechos fundamentales. En definitiva, cuando se ha producido un daño, la reparación debe ser íntegra, ya que lo contrario supone no restituir íntegramente el derecho fundamental lesionado...".

En atención a lo expuesto y a los datos obrantes en el hecho probado séptimo de esta resolución, procede fijar la indemnización correspondiente por el perjuicio sufrido por la actora -derivado de la exclusión indebida del complemento de atención continuada durante el periodo de suspensión por riesgo durante el embarazo- en la suma de 5.455,85 euros, sin que se haya acreditado por la parte demandada ningún hecho impeditivo o excluyente que desvirtúe esta valoración.

SEXTO. -No es posible acoger la pretensión de la parte demandante de aplicar el contenido del artículo 72 LRJS. , pues no se ha alegado que la acción esté prescrita, sino que como causa de oposición no calificable de hecho excluyente se señala que los efectos de un eventual reconocimiento al superior importe deben atender a las previsiones del artículo 53 LGSS en cuanto a su extensión retroactiva. En este sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 12-03-2024, nº 1540/2024, rec. 4702/2023).

SÉPTIMO. -Respecto de los intereses, no ha lugar a su imposición en relación al a cantidad establecida por vulneración de derechos fundamentales.

OCTAVO. -No se aprecian motivos para la condena a la entidad demandada de las costas procesales, al no cumplirse los presupuestos previstos en el artículo 66.

NOVENO. -La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,