Sentencia Social 223/2025 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 597/2024 de 20 de junio del 2025

Primero.-Los hechos que se declaran probados se han inferido de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, valorándola conforme a las normas legales de valoración de la prueba y a las reglas de la sana crítica. En concreto, de la prueba documental aportada por cada una de las partes en sus ramos de prueba, y la testifical propuesta por ambas partes; y ex art. 281 de la LEC en los hechos no controvertidos, y art. 217 LEC por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

Segundo.-Por la parte actora se interesa se reponga al actor en su anterior turno de mañana considerando que la modificación de la que fue objeto atenta contra el derecho de huelga, solicitando también por ello una indemnización.

Alega que presta servicios como ayudante de producción, con complemento de nivel a productor y funciones como tal desde 2023. Que viene prestando servicios de manera estructural en el Departamento de Informativos y desde el mes de febrero en el programa A Revista que se emite de lunes a viernes en turno de 7:30 a 15 horas.

Que la entidad demandada comunico la sustitución de este programa de producción propia por otro denominado O TERMOMETRO bajo modalidad de coproducción. Que en les mes de septiembre de 2024 se llevaron a cabo los actos preparativos de este programa elaborando programas piloto para su emisión el 16/9/2024, siendo el actor asignado según turno que le correspondía a este programa.

El 25/9/2024 el comité intercentros comenzó una rueda de asamblea con los trabajadores de la entidad para proponer una medida de huelga que tendría lugar los días 7, 9, 11 y 14 adquiriendo carácter indefinido de no alcanzar un acuerdo a partir del 16 de octubre siendo la franja afectada por la huelga de 11:30 a 13:00, coincidiendo con la emisión del programa O TERMOMETRO, todo ello por pasar a manos de un productora el control de contenidos dejando en manos del personal de la entidad demandada la parte técnica.

El 25/9/2024 se preavisa la huelga y en el DOG de 3/10/2024 se publican los servicios mínimos, para blindar los espacios informativos.

El día de inicio de la huelga el 7/10/24 se efectúa comunicación de modificación sustancial de las condiciones de contrato al actor pasando a turno de tarde de 14:30 a 22:00 horas a partir del 21/10/2024, cuando su participación era esencial en la huelga para la paralización del programa O TERMOMETRO, participando en la huelga los días 7, 9, 11, 14, 16 y 18 paralizándose durante todas estas jornadas la emisión del citado programa.

Considera que las alegaciones para proceder a la modificación de las condiciones de trabajo del actor son ad hoc, no se dan razones objetivas para la designación del mismo. Se prescinde de un miembro de producción mientas se refuerza el equipo de producción de la franja de huelga parcial con trabajadores no huelguistas. Se considera lesionado el derecho fundamental del art. 28 de la CE en sus apartados 1 y 2. Que entre el 7/10 y el 21/10 no transcurren los plazos de preaviso de 15 día, además de que no fue notificada a la RLT.

En su escrito de ampliación de hechos alega que tras dejar sin efecto la medida por el auto de medidas cautelares, y ser alta medica fue repuesto en turno de mañana, y tras la finalización de la huelga de nuevo al turno de tarde. Que el actor participo hasta el 13/12/2024 en las huelgas previstas y mientras fue reintegrado en el turno de mañana el Sr. Jenaro paso a turno de tarde cubriendo al actor y cuando el actor vuelve a turno de tarde pasa a turno de mañana Fulgencio por contrato de relevo por jubilación parcial de Dimas. Que al volver el actor a turno de tarde tanto Jenaro como Alexis pasan a turno de mañana en virtud de contratos temporales

Tercero.-La entidad demandada se opone a la demanda e interesa su desestimación.

Alega que se está impugnado un cambio horario cuando el mismo está justificado y basado en la necesidad de producción en los informativos de tarde, al no contar con efectivos estructurales suficientes desde hace tiempo siendo la previsión a corto plazo de que iba a quedar desierto. Que por la tarde la mayor parte de las contrataciones son temporales, se pactan servicios a medio año quedando desierto el servicio de producción al finalizar los mismos.

Que en el mes de septiembre se advierte que en octubre la situación seria critica por lo que se solicita una reunión con RRHH para ver que se iba a hacer y se acuerda reforzar el turno de tarde. Que se evaluó el POOL de producción de las mañanas con contratos de larga duración al no poder garantizar el servicio en el turno de tarde si no se contaba en el mismo con personal estructural, esto es de plantilla.

Que se analizó al personal del turno de mañana sin conciliación familiar y concreción horaria siendo únicamente el actor y otro trabajador que lleva una función concreta por la que cobra un plus los que no tenían concreción, que esa persona " Fátima", asume las responsabilidades de la mesa central por lo que no era posible el cambio al turno de tarde y otro trabajador Plácido, siempre estuvo en turno de mañana aceptando la asunción de las funciones de mesa central cuando Fátima no estuviera.

El único que no estaba sujeto a una concreción era el actor, quien además la mayor parte del tiempo en que presto servicios para la entidad demandada estuvo en turno de tarde.

Respecto de Jenaro y Alexis, a quienes se hace referencia en la ampliación de hechos son trabajadores sujetos a contratos temporales en sustitución de IT de trabajadores del turno de mañana. Que a veces acudían por las tardes

En producción de tarde ya se venía pidiendo personal estructural, de plantilla y no temporal.

De manera que por necesidades productivas y organizativas y de urgencia en el turno de tarde se acordó la medida que ahora se impugna.

En cuanto a la vulneración de derechos fundamentes, considera que no existe conexión. Si se tiene en cuenta las fechas en que se convocó la huelga con el preaviso el 25 de septiembre, y la carta se envía el 4 de octubre, pero la decisión de cambio de turno se tomo antes en una reunión entre RRHH y el director de informativos a principios de septiembre habiendo hablado del tema ya en el verano. Que la modificación se hace efectiva el 21 de octubre cuando los paros iniciales eran para los días 7, 8, 11, 14 y 16 por lo que no se verían afectados.

Respeto de la libertad sindical no consta que el actor será RLT, no está en órganos de representación sindical, no es delegado, ni está en ninguna sección. En los últimos 5 años no solicito ningún crédito sindical, que está afiliado a CUT, pero no tiene cargo de RLT. Que el actor está en la lista de CUT de numero NUM000 cuando solo 7 figuran en las candidaturas con funciones sindicales en la actualidad.

Se menciona que tras el auto de medidas cauteles y entre tanto la huelga continuó el actor que repuesto y tras finalizar la huelga se le vuelve a hacer efectiva la comunicación de la modificación del turno con 15 días de antelación.

Que en la primera comunicación hay un error de un día desde RRHH y tras la huelga y reposición por auto de medidas cautelares se efectúa nueva modificación cumpliendo el plazo de 15 días de preaviso. Y se comunica la modificación a al RLT.

Cuarto.-El artículo 41 del ET señala que "la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".Y añade que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) jornada de trabajo; b) horario y distribución del tiempo de trabajo; c) régimen del trabajo a turnos; d) sistema de remuneración y cuantía salarial; e) sistema de trabajo y rendimiento; f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ".

Y en el apartado segundo señala que "Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos".

La doctrina jurisprudencial reiterada de nuestro Tribunal Supremo - por todas, STS 22/09/2003- ha venido indicando que son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial",y que para diferenciar entre lo que es sustancial y accidental "es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".

El artículo 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida.

La STS de 03/04/95 (rec. 2252/94) califica dicha lista de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00), al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 2076/2005]). Y en segundo lugar a que, con relación a las modificaciones de trabajo de carácter sustancial, nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado. No obstante, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005]) estima que "aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones".En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán "producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales "aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial»".De este modo, para "diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

En el caso de autos la entidad demandada ha comunicado al trabajador una medida en materia horaria, y lo hace por aplicación del art. 41 del ET, señalando que se trata de modificación sustancial de condiciones laborales, por lo que debe partirse de la sustancialidad de la medida.

Quinto.-Partiendo de la sustancialidad de la medida pues es el carácter que le ha dado la propia entidad en su comunicación, lo que procede analizar es si la misma es nula o injustificada, como peticiona el actor, o si es justificada y ajustada a derecho, como alega la demandada.

Se alega el carácter injustificado de la medida, pero como pretensión principal su nulidad por vulnerar el derecho revisto en el art. 28.1 y 2 de la CE:

1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

En materia de vulneración de derechos fundamentales de la persona trabajadora ha de partirse de la regla que sobre la distribución de la carga probatoria establecen los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, que exigen una previa justificación por el demandante de la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de los derechos fundamentales que invoca en la demanda, para después introducir una regla de inversión de la carga de la prueba, obligando al empresario a acreditar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Sobre el particular la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas STC 30/01/2003, reitera que el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse, y que solo una vez cumplido este primero e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración del derecho fundamental, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, pues en otro caso, la ausencia de prueba empresarial transciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Esta regla de inversión de la carga de la prueba debe ser entendida en el sentido de que no se trata de exigirle al empresario la prueba de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que ha de exigírsele la aportación de pruebas de que su actuación es ajena a la vulneración de derechos fundamentales y que es justificada y proporcionada, a fin de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el trabajador.

En el presente caso son indicios aportados por el actor, su afiliación al sindicato CUT, promotor de la huelga, su incorporación en las listas como candidato al comité de empresa de 2023, aun cuando sea el último de la lista en el puesto NUM000 y su participación en la huelga (iniciada el 7 de octubre, que secundo el actor durante el tiempo en que no se hizo efectiva la medida notificada ese mismo día con efectos el 21/10).

Procede ahora examinar si la demandada frente a tales indicios ha acreditado hechos y datos que permiten desconectar o destruir una conexión de causalidad entre la modificación de condiciones laborales y los derechos que se dicen vulnerados, libertad sindical y huelga, acreditando la justificación de la medida de modificación horaria del trabajador demandante por causas organizativas de la producción audiovisual.

De la valoración conjunta de la prueba queda acreditado que el actor venía realizando su trabajo en los turnos de producción de informativos y deportes, pool mañana en horario de 7:30 a 15 horas.

Que el Comité Intercentros de la CRTVG SA presento ante la Dirección Xeral de la Corporación de Radio e Televisión de Galicia SA el 25/9/2024 preaviso de convocatoria de huelga.

El objetivo del mismo era:

"1.- Reclamar o cesamento da externalización da programación, tanto na radio como na televisión, e recuperar para a produción propia interna a franxa horaria matinal da TVG que estaba ocupada polo programa A Revista ata a chegada do programa de coprodución O Termómetro, que é en esencia o mesmo produto e formato anterior, só que realizado en parte por dúas produtoras que asumen a dirección, a presentación, o guión, a xestión das pantallas, os decorados, o vestiario e a realización de directos con mochilas.

2.-Repoñer o auténtico diálogo social na CRTVG, desde hai demasiado tempo limitado á denominación dunha xefatura baleira de contido real. Reclamamos que se escoite, informe, dialogue e negocie de boa fe -como establecen a lexislación e o sentido común- coas representantes legais das traballadoras e traballadores calquera cambio substancial que se pretenda implementar na CRTVG, para poder tamén contribuír, desde a bancada social, ao seu éxito."

Señalándose como duración y horario de la misma que tendría lugar los días 7 9, 11 y 14 de octubre, y en caso de no alcanzar un acuerdo que permita el levantamiento del paro, adquirirá carácter indefinido, mantenido a partir del 16 de octubre la mesma alternancia en las jornadas entresemanas, siendo la franja horaria afectada por los paros de 11:30 a 13:00 horas, por coincidir con la emisión del nuevo programa O Termómetro.

Que el mismo día de inicio de la huelga se notifica al actor escrito con fecha salida de 4 de octubre de 2024, en el que se le comunica con base en el art. 41.3 del ET una modificación substancial de carácter individual de las condiciones relativas o su horario de trabajo, basándose en la empresa en causas organizativas que detalla del siguiente modo:

A Televisión de Galicia desenvolveu co inicio da temporada 2024/25 unha estratexia programática renovando os contidos da programación e adaptando os programas as necesidades e as demandas actuáis. Isto modificou a grella, algúns fluxos de traballo e consecuentemente tamén o persoal asignado a cada un deles.

Como consecuencia desas novas necesidades deixaron de emitirse certas formatos que se virón suplidos pola creación doutros novos e mesmo por reforzó de contidos e a creación de novas seccións neutros programas que xa existían. Así pois, esta circunstancia súmase a situación do persoal na unidade orgánica de produción, onde nos últimos meses produciuse a xubilación total dalgúns traballadores/as, o acceso a xubilación parcial douíros compañeiros/as e a consecuente contratación dos relevistas a xornada parcial so 50%.

Actualmente pola organización da produción e os movementos en materia de persoal descritos, existe unha carencia por non estar cuberto cun efectivo da categoría profesional con situación contractual estable na quenda de tarde,absolutamente imprescindible para Produción de Informativos debido á emisión diaria do "Telexomal serán". Esta franxa horaria estivo cuberta nos derradeiros meses por axudantes de produción en xubilación parciai ou relevistas con contratos parciais que xa remataron as horas de traballo do ano.

O resto de persoal da quenda de maná está adscrita a traballos específicos, ten situacións persoais con preferencia ou é persoal flexible ou disponible que exerce a cobertura de imprevistos ou outras situacións.

Y con base en lo anterior se le modifica el horario laboral para ajustarse al horario de 14:30 a 22:00, con efectos a partir do 21 de octubre de 2024.

Consta asimismo que el actor participó en las jornadas de huelga convocadas los días 7, 9, 11, 14, 16 y 18 de octubre.

El actor estuvo en IT del 13/11/2024 al 27/11/2024, en que se le repone en el turno de mañana en cumplimiento del auto adaptado en sede de medidas cautelares y entre tanto permaneciese la convocatoria de huelga, que fue hasta el 13 de diciembre de 2024, volviendo a reponerlo en el turno de tarde otra vez conforme la notificación efectuada el 7/10/2024.

Se centra la causa alega por la entidad en que en los últimos meses se produce la jubilación total de algunos trabajadores/as, el acceso a la jubilación parcial de otros y la consecuente contratación de los relevistas a jornada parcial un 50%, lo que supone una carencia de personal para la empresa en el turno de tarde y que el resto de compañeros del turno de mañana está adscrito a trabajos específicos, tiene situaciones personales con preferencia o es personal flexible o disponible que ejerce la cobertura de imprevistos o de otras situaciones.

Tales alegaciones son las que reproduce el jefe de producción de informativos y deportes, quien en sus declaraciones sen el acto de juicio, manifestó que en el turno de mañana hay una persona adscrita a la mesa central de mañana que parece ser Faustino, según se desprender del cuadro de turnos figurado con posterioridad Plácido y Fátima, que cobran, según señalo el testigo, un complemento de responsabilidad por ello, y luego 5 en producción. Mientras que en el turno de tarde se contaba con dos o tres personas. Muchas de ellas que se jubilaban o sujetas a jubilación parcial y por tanto suscribiéndose contratos de relevo. Fácil seria para la entidad reforzar tales declaraciones con la aportación de los contratos de los trabajadores del POOL de tarde donde figurase el tipo de contrato, relevo, jordana y porcentaje de la misma y/o baja por jubilación. Pues de los turnos que aporta el actor, consta que por la tarde siempre hubo dos personas a lo largo de todo el año 2024 pasando a tener 3 en el año 2025 sin cambios en el POOL de mañana.

Y que los que figuraban de forma habitual en el POOL de tarde como Celsa y Eva continúan, al igual que Carlos Antonio.

Y ya figuraba en algunos turnos en mesa central en el año anterior, así como Carlos Antonio que ya figuraba en meses anteriores. El único que deja de figurar es Damaso, sin que se acredite si se ha jubilado o no o si se ha visto afectado por otra modificación, o cambio de turno, al igual que deja de figurar en el POOL de mañana Faustino.

Hay que destacar que desde el 1/10/2024 figura en el pool de mañana el Sr. Ramón, quien según el jefe de producción cree que no secundó la huelga, y Jenaro que estaba en el pool de tarde y cuando se le vuelve a reponer al actor en el mes de diciembre en este turno pasa al turno de mañana en el que continua, siendo su contrato de relevo pero con vigencia hasta el año 2027.

Se alega que no se pudo cambiar a otros compañeros por realizar funciones específicas como la relativa a la mesa central, principalmente en turno de mañana Plácido y Fátima, según figuran en los turnos, siendo el actor en turno de tarde el que también efectúa tales tareas cuando no está la persona adscrita a ellas.

Y se alega también que existe conciliación de otros trabajadores, la cual no consta acreditada con las peticiones, concesiones, o resoluciones judiciales que así lo establezca.

Se dice también por el jefe de producción y la jefa de gestión de personal que se habló de estas medidas a finales de verano, pero ninguno de los dos, puede concretar con exactitud cuando tuvo lugar la misma admitiendo la existencia de correos donde el jefe de producción aludía a dicha necesidad, correos que no se aportan en esta litis a fin de poder determinar si son anteriores o posteriores a la convocatoria de la huelga a la que presumiblemente los afiliados del sindicato convocante, entre ellos el actor, hecho conocido por la entidad, tal y como manifestó el jefe de producción, se sumaría, como de hecho así aconteció.

Las manifestaciones de los dos testigos de la entidad demandada podrían haber sido corroboradas por las documentales, donde consten las concreciones o conciliaciones concedidas a trabajadores de turno de mañana a fin de determinar la elección del actor para el cambio de turno sin que estuviera vinculado a ningún intento de vulnerar un derecho fundamental. Así como los contratos de todos los trabajadores del turno de tarde y de mañana a fin de poder determinar la real necesidad de cobertura del turno de tarde a finales de año por las jubilaciones parciales o fin de contratos de relevo pues como se ha indicado eran dos a lo largo de todo el año y pasan a tres siendo uno de ellos el actor, máxime cuando en el turno de mañana figuran el Sr. Jenaro y Ramón como nuevos trabajadores adscritos al turno de mañana, sin que se acredite la naturaleza de la relación laboral del Sr. Ramón y por tanto si es o no fijo de plantilla. Y sin que se acredite tampoco la necesidad de pasar a tener en 2025 res trabajadores en el POOL de tarde cuando a lo largo del año 2024 eran solo dos, los cuales siguen estando.

Por tanto, la empresa no ha logrado acreditar, con la testifical sin unión de refuerzo documental, y vista la documentación aportada por la actora, la causa organizativa alegada, lo que debe llevar a considerar la misma injustificada, además de incumplir lo dispuesto en el art. 41.3 del ET: 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad,al no se preavisada con el plazo mínimo de 15 días, sino de 14 días, y no ser notificada a los representantes legales de los trabajadores como exige la norma, incumpliendo por ello los requisitos formales, que no pueden entenderse corregidos con la nueva comunicación, que no es sino la comunicación del fin de la decisión adoptada por el auto de medidas cautelares, el cual tal y como se redacta ya determina que al fin de la huelga se reponga al turno de tarde sin perjuicio de lo que en el procedimiento principal se pudiera acordar, no se trata de una nueva medida.

Habiéndose adoptado la decisión por la empresa sin cumplir los indicados requisitos formales prevenidos en el artículo 41.3, primer párrafo, del ET, ha de ser declarada nula, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138.7 de la LRJS, en su interpretación judicial mayoritaria (así, SS.TSJ., Sala de lo Social, de Cataluña de 28.09.2000, rec. 4739/2000, Aragón de 29.06.2011, rec. 393/2011, y Galicia de 11.07.2014, rec. 3214/2012). En efecto, el artículo 138.7 de la vigente LRJS (y el 138.5 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral), que regula la calificación judicial que debe darse a las modificaciones impugnadas por el actor, omite toda referencia al concreto defecto formal analizado, si bien la mayoría de la doctrina de suplicación llega a la conclusión que la inobservancia de los requisitos formales del primer párrafo del apartado 3º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, lleva consigo la declaración de nulidad de la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y ello « porque aunque la ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa, y porque los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral»,de suerte que la modificación llevada a cabo sin ser notificada en forma y plazo al trabajador afectado se configura como una medida implementada con defecto de procedimiento, encuadrándose dentro de los supuestos calificables de nulos al superar el ámbito más restringido de la injustificación.

Sexto.-Resta por analizar la vulneración de derechos fundamentales alegada, y la indemnización solicitada.

Cierto es que no consta acreditada actividad sindical por parte del actor, sí su afiliación a la CNT y participación en el proceso de elecciones para elegir representante de los trabajadores en las últimas elecciones.

En el plano doctrinal, destaca la STS IV de 25.01.2011, Rec 7/2010, en la que se señala: "El art. 28 de la CE establece el carácter fundamental del derecho de huelga, pero no lo define como tampoco lo hace el RD Ley de 4 de marzo de 1977. De ahí que la sentencia del TC de 8 de abril de 1981 ensaye una definición amplia, configurando la huelga como una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción de bienes y de servicios que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de los trabajadores y de los demás intervinientes en dicho proceso, pudiendo tener por objeto reivindicar mejoras en las condiciones económicas, o, en general, en las condiciones de trabajo, consistiendo el contenido esencial del derecho de huelga en una cesación del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir. Tal cesación, no obstante, puede llevarse a cabo con objetivos muy variados y puede organizarse de muy distintas maneras. No solo merecen el calificativo de huelga las motivadas por cuestiones laborales o profesionales, sino también las que se hacen como protesta contra determinadas actuaciones empresariales, como puede ocurrir, por ejemplo, para protestar respecto de las condiciones de seguridad en que se verifica el trabajo".

La STS22.11.2000, rec. 1368/2000 establece: El enfoque y solución de la cuestión aquí planteada únicamente puede hacerse desde el conocimiento de lo que es el derecho de huelga y de los límites del mismo, pues no conviene olvidar que en el art. 28 de la Constitución la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses, cual ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. En tal sentido, y por su condición de derecho fundamental, las únicas huelgas que en principio tienen la condición de ilícitas y abusivas por presunción legal - salvando la existencia de huelgas ilegales ... por no haberse respetado en ellas las exigencias de la convocatoria y desarrollo previstas en el art. 11 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo...

Con relación a la tutela del derecho fundamental de la huelga podemos traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 25 de octubre de 2022 que establece que "La jurisprudencia social ( SSTS 02/12/12 -rcud 265/11 -; 05/12/12 -rco 265/11-, Sala General ; 18/07/14 -rco 11/13-, asunto «Celsa Atlantic, SL »; 11/02/15 -rco 95/14-, asunto «Pressprint »; SG 20/04/15 -rco 354/14-, asunto «Coca- Cola »; 30/03/16 -rcud 1294/14 -; y 31/05/22 -rcud 601/21 -; y SSTC 11/1981, de 08/Abril , 159/1986, de 16/Diciembre , 123/1992, de 28/Septiembre , 111/2006, de 05/Abril , y 33/2011, de 28/Marzo ), con relación al derecho fundamental de huelga ha declarado que: (a) «la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 CE , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE )»; así como que «Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses»; (b) «La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 ET »; (c) «la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario» y que «de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y ... la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego»; (d) «El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts.53 , 81 y 161 CE )»; y (e) «el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario, de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro».

Como señaló la STC 11/1981, de 08/Abril, el derecho de huelga es un derecho individual de los trabajadores huelguistas: «Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa». Ningún derecho constitucional, sin embargo, es un derecho ilimitado, porque, «[c]omo todos, el de huelga ha de tener los suyos, que derivan, [...] no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente protegidos»( STC 11/1981, F. 9). Como cualquier otro derecho, «el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos afectados legalmente. En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia» ( STC 123/1992, de 28/Septiembre). Así, señala la STC 41/1984, de 21/Marzo, F. 2, que «si bien es cierto que la finalidad de la huelga es la que dicen los demandantes y que la búsqueda de su eficacia de cara a tal finalidad constituye elemento imprescindible del ejercicio del derecho de huelga, no sólo por obvias razones de hecho, sino también como consecuencia del principio que reclama la efectividad de los derechos, también lo es que ello no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso». Finalmente, el reconocimiento del derecho de huelga implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido por determinadas acciones del propio empresario. De este modo, el RDLRT incluye importantes limitaciones de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra la prohibición de sustitución de trabajadores huelguistas (artículo 6.5 RDLRT) .

Asimismo, la Sentencia de la Sala de 25 octubre 2022, rec. 13/2022, ECLI:ES:TSJGAL:2022:7315 "Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19/Junio , que contiene el siguiente razonamiento: «En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: "a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18; 51/1986, de 24 de abril, FJ 2 ; 53/1986, de 5 de mayo , FJ 3 ; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1 ; 43/1990, de 15 de marzo , FJ 5 a ); 148/1993, de 29 de abril , FJ 5)"».

Por su parte la STC 33/2011, de 28/Marzo establece (...): «Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril , FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga»."

Y el hecho de cambiar el turno al actor en plena huelga convocada inicialmente unos determinados días, pero con vocación de indefinición de no alcanzar un acuerdo como así aconteció, conculca su derecho a la huelga, no ya el de la libertad sindical, pues no consta actividad sindical por parte del actor, no siendo precisa su afiliación a ningún sindicato para sumarse a la huelga, pues estando en el turno de mañana no puede adherirse a la misma por ser esta convocada únicamente en determina franja horaria del turno de tarde. Habiendo participado el actor durante todos los días de huelga cuando estuvo en el turno de mañana y franja en que la misma seria efectiva, y ello a pesar de que su participación o no impidiera la retransmisión del programa pues estamos en presencia de un derecho individual que de estar en el turno al que estaba adscrito con anterioridad, podría ejercitar viéndose privado de ello con la modificación que ahora nos ocupa.

Séptimo.-Finalmente solicita una indemnización adicional la parte actora por daños y perjuicios como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental en importe de 10.000 euros con base en el art. 8.12 de las LISOS tipificándola como infracción muy grave.

Señala la STSJG de 15/05/2023 en un caso análogo de tutela de derechos fundamentales vulnerando el derecho de huelga del trabajador que:

La parte demandante invoca, en relación con ello, el artículo 183 de la LRJS , que tiene como finalidad el resarcimiento del daño y la prevención del mismo, al establecer que "el Tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", habiendo establecido, al efecto, la doctrina jurisprudencial, así la propia sentencia del TS antes citada, de 13/4/2023 que se refiere a la del TS 356/2022, de 20 de abril ( rcud 2391/2019), dictada por el Pleno de la Sala, que establece que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización, abriéndose así la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación", lo que aplicado al caso que nos ocupa, determina que haya de acogerse la pretensión de la parte actora que cifra la indemnización en la cantidad de 7501 euros, que, cabe añadir, se corresponde con la establecida en el artículo 40 RD 5/2000, de 4 de agosto , TR de la LISOS, en su cuantía mínima y que, consideramos resulta proporcionada y adecuada a las circunstancias concurrentes en el asunto objeto de la presente controversia.

Por lo que se estima como importe adecuado a las concurrentes circunstancias del caso el de 7.501 euros.

Octavo.-En relación con la recurribilidad o no de la presente resolución, estamos ante un procedimiento especial, el de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que la sentencia que se dicta en tales procesos, de conformidad con el art 191.2 e) de la LRJS no tiene acceso al recurso de suplicación, salvo cuando se haya acumulado pretensión de vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en el presente caso, y es ésta reclamación, y solo ésta, la que permite el acceso al recurso, cuestión que ha sido matizada por la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 19 de octubre de 2022, resolviendo el recurso 1363/2019, dictada en un procedimiento de modificación individual de condiciones de trabajo que llevaba unida también una reclamación por vulneración de derechos fundamentales, la cual se pronuncia en los siguientes términos:

"CUARTO. 1.-Un examen más detenido de esta problemática nos lleva a clarificar esta doctrina, para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales. El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.

2.-Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS , en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.

En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que " No procederá recurso de suplicaciónen los procesos relativos a las siguientes materias: Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma.

Entre ellos "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto". Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS , al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.

3.-El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente",establece que "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.

Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación.

Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

4.-Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Con carácter general esta norma permite el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.

Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.

Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación. En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

5.- La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS , son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS , se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación......".

Por lo que como señala la STSJG de 23/12/2024:

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial nos impide, en el presente caso, abordar la cuestión de legalidad ordinaria que se plantea en el recurso, relativa a si es o no ajustada a derecho la modificación de la jornada, del horario y de la realización de las guardias telefónicas llevada a cabo por la empresa a partir del 13 de septiembre de 2023. La sentencia de instancia ha entendido que no existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino que estamos ante la sujeción a lo dispuesto en el contrato de trabajo de la demandante y en el acuerdo suscrito entre las partes el 19 de mayo de 2022, acuerdo en el que se preveía que en el periodo de vigencia del mismo se mantendría el contrato a 40 horas semanales, haciendo constar que el acuerdo podía ser revocado en cualquier momento por decisión unilateral de la empresa sin necesidad de justificación, y que la trabajadora también podría renunciar en cualquier momento al acuerdo por decisión unilateral y sin necesidad de justificación, y esta decisión no puede ser reevaluada por la Sala, porque carecemos de competencia funcional para ello, ostentando competencia únicamente para examinar la acción que se acumula a ella, referida a la Tutela de Derechos Fundamentales.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,