Sentencia Social 218/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 628/2022 de 24 de mayo del 2024

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, especialmente la documental aportada y expediente administrativo que en autos ( art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Segundo.-La entidad actuante interesa se revoque la resolución que impone una sanción por una infracción muy grave alegando que la entidad DIA RETAIL ESPÑA SA en agosto de 2021 resolvió el contrato con la entidad actora que era franquiciada, que como quiera que esta resolución tenía efectos del día 25, el día 5 ante el cierre se remitió a todas las trabajadoras carta de despido con efectos de la fecha de la resolución de la franquicia. Que el día 18/8/21 Amanda y Adela constituyen la mercantil SUPERMERCADOS ECRI SL, con mínimo capital y administración solidaria inscribiéndose en el registro mercantil el 14/9/21 y dando de alta a las primeras trabajadoras el 15/10/2021. Considera que la creación de una nueva sociedad no supone fraude alguno, que la entidad actora cesa en su actividad el 25/8/21 tras la perdida de la franquicia. Que Adela era trabajadora que vio extinguido su contrato solicitando prestación de desempleo en la modalidad de pago único y lo percibido se invirtió en la constitución de la nueva sociedad, nueva entidad que constituye franquicia con Carrefour el 18/10/2021. Que entre el cese de la entidad actora y la apertura de actividad de la nueva sociedad existe un lapso temporal, no hay continuidad de la actividad entendiendo que ningún fraude se produce.

Tercero.-La demandada se opone a la demanda e interesa su desestimación. Ratifica la resolución administrativa considerando que existe connivencia entre empresario y trabajador en obtención de prestaciones públicas. Que puede haber apariencia de legalidad de difícil prueba, pero hay indicios de connivencia, no se produce una situación legal de desempleo de la trabajadora que percibe prestaciones simulando un despido para posibilitar el acceso a la modalidad de pago único de las prestaciones. Que la sociedad ya estaba constituida por lo que ya sabían que la iban a montar y no tendría derecho a la prestación sino fuera despedida. Que se alega que la anterior franquiciada iba a resolver el contrato, pero ya con anterioridad se constituye la sociedad, a lo cabe añadir la relación de parentesco, tía y sobrina, y que se monta la misma actividad en el mismo local comercial que la anterior. Entendiendo por tanto acreditados los hechos por los que se sanciona.

Cuarto.-Como señala la STS de 12/5/2009:

"Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 -; citada por la de 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 - y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero- 2003 -recurso 1207/2002 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995- en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 - en contrato de aprendizaje)".

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001), 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008) indican que: "La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados"

Quinto.-Señala la STSJ de Castilla La Mancha de fecha 18/2/2022, rec. nº 311/2021 en un asunto similar al que nos ocupa, si bien en ese caso se revocaba la sentencia de instancia estimando la demanda de la empresa y revocando la sanción impuesta por el SPEE a los trabajadores consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas:

TERCERO: En dos motivos amparados en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción por errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto en los artículos 262.1 , 266 , 267.1.a):4º y 268 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Ley General de la Seguridad Social , ello en cuanto a la situación legal de desempleo de los recurrentes. Infracción por errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto en el artículo 296.3 de la LGSS vigente, en relación con el artículo 34.1.1ª,b) de la ley 20/2007, de 11 de julio, Estatuto del Trabajo Autónomo y artículos 9 1.1 ; 2 ; 3 y 4 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , que regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, en relación con el cumplimiento, por parte de mis mandantes, de los requisitos para percibir la prestación de desempleo en su modalidad de pago único. Infracción por indebida aplicación del artículo 20 y 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuanto a la infracción y sanción impuesta. Infracción por indebida aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil . Y todo ello puesto en relación con el artículo 97.2 de la LRJS , al considerar errónea la convicción del juzgador de instancia.

Y en último lugar, en el segundo de los motivos de revisión jurídica, por infracción del artículo 386 de la L.E.Civil , sobre las presunciones judiciales y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y aplica, en relación con la prueba de indicios.

Ambos motivos se resolverán de forma conjunta, al estar relacionados, pues en definitiva la cuestión que se suscita en el proceso se circunscribe, a determina si los recurrentes obtuvieron el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único en fraude de ley, al haber actuado en connivencia con el empresario, simulando la pérdida de trabajo para encontrarse en situación legal de desempleo y acceder a la prestación en pago único.

Como antecedentes de caso, que resultan del relato de la sentencia y del contenido del acta de inspección se han de significar los siguientes datos:

1. Que la empresa GABRIEL SEVILLA GARRIDO inicio la actividad económica de hostelería en el centro de trabajo sito en Ctra. Jaén nº 50 de Albacete en el año 2014 como empresario persona física.

2. Que en fecha 1 y 4-4-2014, contrata a los recurrentes, cónyuges, con contratos indefinidos, como camarero y ayudante de cocina.

3. En fecha 12/08/2017, el empresario decide cesar en la actividad económica, para lo cual despide a toda la plantilla, con la fecha indicada 12-8-17, respecto a tres trabajadores con contratos temporales cursa su baja por finalización de contrato, y a los cónyuges recurrentes, con despido por causas económicas, siendo indemnizados y hecha efectiva la cantidad mediante cheque bancario.

4. Con fecha 29-8-17, se constituye la sociedad CERVECERIA GAVIZ S.L. con tres socios: Eugenio con un 50%, y los dos trabajadores recurrentes Celestino y Brigida con un 25% cada uno, siendo el domicilio social, Ctra. Jaén no 50 de Albacete, y para ejercer la misma actividad económica de hostelería en el mismo centro de trabajo. Se nombran administradores solidarios Eugenio y Celestino.

5. Se comprueba la existencia de facturas de traspaso de inmobiliario y mercaderías de Eugenio a la empresa Cervecería Gaviz S.L., por importe de 19.536,38 euros. E igualmente la modificación del contrato de arrendamiento del local a nombre de la sociedad.

6. La empresa inicia su actividad el 12-9-17.

7. La nueva empresa contrata en fecha 12-9-17 a tres trabajadores que habían prestado servicios para Eugenio, hasta la fecha de cese de la actividad.

8. Los actores solicitan prestación por desempleo, en la modalidad de pago único, para hacerse socios de la empresa CERVECERÍA GAVIZ S.L., y ejercer la actividad económica de hostelería en el centro de trabajo sito en Ctra. Jaén no 50 de Albacete. Prestación que les es reconocida, para aportación al capital social de la entidad mercantil, gastos de constitución y puesta en funcionamiento de la entidad, servicios de asesoramiento...

9. En fecha 1-9-17 cursan alta en el RETA los actores, como socios y uno de ellos también administrador solidario de la mercantil CERVECERÍA GAVIZ S.L..

Como ya se ha indicado, la prestación fue inicialmente reconocida por el SPEE, aunque la Inspección de Trabajo, levantó acta de infracción en la que considera acreditada la existencia de connivencia entre los trabajadores y la empresa GABRIEL SEVILLA GARRIDO, en orden a situar a los trabajadores en situación de desempleo, y con ello acceder indebidamente a las prestaciones por desempleo y su posterior capitalización, como medio irregular de obtener financiación para constituir una nueva sociedad, no existiendo situación de desempleo ya que se entiende que no hay pérdida de empleo, sino continuidad de la actividad económica, y sucesión de la actividad económica, no comunicada.

.- En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 ( RJ 2009, 3252 ) (rec. 2497/2008 ), ha señalado que:

"La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )"

"Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 ( RJ 1991, 9041 ) - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC ( LEG 1889, 27 ) es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16- enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)".

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 2218 ) , (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3018 ) , (rec. 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 3292 ) (rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: "La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados"

En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC , sobre presunciones judiciales, dispone que "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, y teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que se recogen en el relato de Hechos Probados como en las declaraciones de contenido fáctico incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, y el contenido del acta de inspección, resoluciones administrativas, y expedientes aportados, no cabe inferir que los trabajadores recurrentes, y la empresa, en concreto el empresario con el que posteriormente constituyeron una sociedad dedicada a la misma actividad, actuasen en connivencia para que los trabajadores ahora recurrentes obtuvieran indebidamente la prestación de desempleo en su modalidad de pago único.

Es significativo que, al cese de la actividad empresarial, se extinguieron todas las relaciones laborales,no solo las de los demandantes, a los que se notificó un despido objetivo, pues eran los únicos trabajadores indefinidos, sino la del resto de trabajadores temporales a los que se notificó una finalización de contrato.

Como ocurre en el caso que nos ocupa, se cesa en la actividad por resolución de la franquicia DIA y se despide a todos los trabajadores no solo a Adela, y continua la sentencia indicada:

Se podría entender que datos como el hecho de que en fechas posteriores, pero próximas al despido, se formalizara solicitud de pago único, y de forma seguida se constituyera la sociedad, son indiciosde una actuación planificada por la que los actores habían decidido emprender junto con su anterior empresario, una actividad por cuenta propia en el mismo local y actividad en la que vinieron trabajando por cuenta ajena, pero ello no determina necesariamente que la voluntad de constituir una sociedad, y desarrollar la misma actividad por cuenta propia, fuera la causa de la extinción de la relación laboral.El empresario según consta en el acta de inspección a preguntas de la funcionaria actuante refirió que no podía llevar solo el negocio y despidió a los trabajadores; a Celestino y a Brigida, les ofrece la posibilidad de hacerse socios para ejercer la actividad económica o en su caso traspasaría el negocio a un tercero. Los trabajadores no niegan, ni han intentado ocultar las circunstancias concurrentes en su cese, y en la constitución de una sociedad con su anterior empresario para desempeñar, como autónomos y socios la misma actividad de hostelería.

Nada se ha acreditado sobre la falsedad de la causa económica de la que se hizo derivar la extinción...,

En el presente caso no se pone en duda la rescisión de la franquicia, ni la extinción de la relación laboral de todas las trabajadoras, habiéndose extinguido de igual modo se hubiera o no constituido nueva sociedad entre una de ellas y la empresaria anterior. Sigue la sentencia:

...quedando constancia de que los trabajadores demandantes percibieron la indemnización que legalmente les correspondía.

La decisión adoptada por los demandantes, lejos de contradecir el espíritu de la norma, se atiene a su finalidad, que no es otra que la de facilitar el acceso del desempleado al desempeño de un trabajo autónomo, aprovechando la circunstancia de que se trata de una ocupación que ya conoce.

Como ocurre en el presente caso.

Como se desprende de la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2001 (RJ 2001, 4612) , rec. 2629/2000 , y las que en ella se citan) "el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio (redacción actual vigente de 05.08.1992), constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: una política orientada al pleno empleo ( art. 40.1 CE (RCL 1978, 2836) ) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41). De ahí que el Real Decreto se haya aprobado "como medida de fomento de empleo" tal como consta en su denominación, y que su finalidad declarada sea, según explica la propia exposición de motivos, la "de propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados".

Se destaca por la citada doctrina que "no nos encontramos ante la concesión de una prestación contributiva de desempleo en que las cautelas deben extremarse; a ésta ya tenían los actores derechos por la extinción de sus contratos. El expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación, tienen o no derecho a percibirla bajo esa modalidad".

La situación sería asimilable a la de un trabajador por cuenta de una Sociedad Cooperativa, que tras ser despedido por causas objetivas e indemnizado, posteriormente se incorpora como socio trabajador de la misma, solicitando prestación por desempleo en la modalidad de pago único antes de su incorporación a la Cooperativa, caso en el que igualmente, la doctrina consolidada del T.S. se encuentra en este mismo sentido de excluir la ausencia de fraude de ley para permitir la capitalización de la prestación de desempleo.

Y como expresa la STS de 5 de abril de 2017 , sentencia núm. 302/2017, RCUD 694/2016 , que considera la procedencia de la prestación de desempleo pago único, para una beneficiaria que tras despido objetivo por causas económicas, con posterioridad, realiza en el mismo local, ahora por cuenta propia, la misma actividad de tintorería que antes efectuaba por cuenta ajena, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad propia en los términos legales, y no existe indicio de fraude.

Sobre la prestación de desempleo en su modalidad de pago único como medida para propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, también las sentencias dictadas por esta misma Sala, Sentencia núm. 1356/2018 de 19 octubre . JUR 2018\316504; y Sentencia núm. 1625/2016 de 1 diciembre . JUR 2017\796, en la que se razonó la inexistencia de fraude de ley, en un supuesto de extinción de contrato de trabajo, pasando la trabajadora a regentar el establecimiento en el que prestaba servicios después de obtener el traspaso del negocio, considerando la ausencia de prueba que acredite que trabajadora y empresario simularon el despido, cumpliendo la finalidad de la norma, esto es la permanencia de la beneficiaria en el negocio creando nuevos puestos de trabajo.

Supuestos los indicados, asimilables al que nos ocupa en el que no se acredita simulación en el despido, y se cumple la finalidad de la norma, pues los recurrentes, permanecen en el negocio creando puestos de trabajo, tal y como se observa en el informe de vida laboral aportado.

Argumentos, los anteriores, que permiten concluir que los recurrentes tienen derecho a la prestación que reclaman, pues de las circunstancias analizadas, no se ha probado, como antes se ha dicho, que el despido por causas objetivas y la incorporación de los trabajadores a la nueva sociedad constituida, se haya producido en fraude de ley y en connivencia con la Empresa para obtener la prestación por desempleo.

Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia y estimación de la demanda.

Em igual sentido se pronuncia la sentencia de 13 de julio de 2020, ref. 763/2019.

Compartiendo los indicados criterios y aplicando la doctrina al caso que nos ocupa procede la estimación de la demanda.

Sexto.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Séptimo.-El acto administrativo objeto de impugnación asciende, a tenor de lo ya adelantado, impone sanción de 6.251,00 euros, y como esta suma es inferior a 18.000 euros, ha de concluirse, de conformidad con el precepto 191.3 letra g) dispone, que procederá en todo caso recurso de suplicación " Contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros",que no cabe recurso de suplicación contra la sentencia de instancia por razón de la cuantía.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo