Sentencia Social 584/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 2, Rec. 668/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral ( artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en concreto teniendo en cuenta la prueba testifical propuesta por ambas partes y la documental consistente en contrato de trabajo, nóminas, acta de conciliación judicial, informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y control de registro de jornada.

SEGUNDO.-La prueba practicada en los presentes autos y valorada conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no acredita los hechos constitutivos de la demanda. No se especifica que el demandante haya asumido las funciones propias de un camarero, partiendo además de una base esencial: pese a lo que indica el informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, el demandante siempre trabaja en el turno con un camarero o con la dueña, que son los que desempeñan los puestos que asumen la responsabilidad financiera de la empresa -caja, control de facturación, trato con proveedores- sin que la prueba practicada haya constatado que el demandante asuma estas funciones con asiduidad, permanencia e independencia con capacidad para comprometer a la entidad.

Como define la Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, un ayudante de Camarero realiza las siguientes funciones: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente.Consta probado que la supervisión de la empresaria o bien de su pareja es diaria y constante, de manera que la atención de las mesas, cobrar, atención de la barra, se pueden incardinar en este elenco que describe este acuerdo, sin asumir labores de más responsabilidad (Podrá atender reclamaciones de clientes y Facturación y cobro al cliente,establece el acuerdo citado en relación a la categoría profesional de camarero) como se describen para la categoría profesional reclamada.

La pretensión se funda en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuya dicción literal reza que si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en el convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables.Dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2004 y de 3 noviembre de 2005, resumiendo ésta la doctrina elaborada sobre la materia al mencionar que "la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997, reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992, 23 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1995 ha establecido que "... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior...Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.", matizando el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 2009 que "el que no se desarrollen únicamente las funciones propias de la categoría superior no altera esta conclusión, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2005 , lo decisivo no es aquí una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas...".

En el caso de autos no hay una realización constante y continuada, en su jornada completa, de las funciones de superior categoría profesional que se persiguen, de manera que la pretensión de la demanda debe ser desestimada.

TERCERO.-Frente a la presente resolución cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de conformidad con los artículos 137.3 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por razón de la cuantía.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,