Sentencia Social 484/2025 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 684/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO. Este Juzgado es competente para el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 2.a) y 10.1 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

La rama social del derecho, ámbito propio de esta jurisdicción, tutela las relaciones contractuales que afecten a 'trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' de acuerdo con el artículo 1.1 ET.

El artículo 35 CE reconoce, como derecho y deber de los ciudadanos que vincula a todos los poderes públicos ex artículo 53.1 CE, '..el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo'. Esta rama del derecho está sin duda influenciada por la política social y económica, de ahí que el artículo 40.1 CE eleve a la categoría de principio rector a observar por los poderes públicos la promoción de '..las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica', así como la realización de '..una política orientada al pleno empleo'. Y, de acuerdo con el artículo 53.3 CE, el reconocimiento, respeto y protección de este principio rector de la política social y económica informará '..la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos'.

Las personas trabajadoras demandantes ejercen la acción prevista en el artículo 138 LRJS en relación con el artículo 41 ET, en virtud de los cuales solicita que se declare nula o injustificada la decisión empresarial impugnada en autos; alegan que la empresa demandada ha incumplido el artículo 44 ET en tanto que considera que no es válido aplicar un convenio colectivo que estaba vigente en el momento de la subrogación y que se produjo la renovación del convenio colectivo que se le venía aplicando.

La empresa demandada, se opuso a la demanda y se ratificó esencialmente en los términos de la comunicación impugnada, pues defiende que el convenio de restauración expiró su vigencia, con lo que dejó de ser aplicable, y debe serlo el correspondiente a la entidad económica transmitida invocado.

Los hechos que se han declarado probados han sido resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la documental obrante en los autos y la aportada con anterioridad a el acto del juicio, la cual, valorada en conjunto y sana crítica, tiene eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto por la Ley Enjuiciamiento Civil en sus artículos 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados. Téngase en cuenta, tal como señala la STSJ de Madrid nº rec. 417/2016, de 15 de diciembre, que <...La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .)>.

Ha de recordarse, en fin, con la STSJ de Aragón nº rec. 38/2015, de 18 de febrero, que <...Los medios de prueba, utilizados en legal forma en el proceso, son el instrumento fijado en el Estado de Derecho para inferir de su resultado la conclusión de la sentencia. Expresiva es al respecto la STS, Sala 1ª, de 19-2-2004 , r. 969/98 : "...el fundamental problema del proceso sobre prueba de los hechos: la relación entre prueba y verdad (como expresa la más autorizada doctrina italiana) se plantea en términos bastante claros: la prueba es el instrumento del que disponen las partes y el juez para determinar en el proceso si se pueden considerar como verdaderos los enunciados relativos a los hechos principales del caso, bajo la premisa de que en el proceso es posible, con criterios racionales, obtener una aproximación adecuada a la realidad empírica de esos hechos". Convicción judicial que no puede ser sustituida por la de cualquiera de las partes, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS ...>.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede expresar a continuación los razonamientos y convicciones que han llevado a dictar la presente resolución, tras el examen, tanto individualizado como conjunto, que de la prueba ha realizado este juzgador.

Dado que el compromiso, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho, procede explicar e interpretar las normas aplicables al caso para resolver si el supuesto de hecho particular sometido a la consideración de este Juzgador encuentra favorable acogida al amparo de dicha normativa. En este sentido, el artículo 218.2 LEC dispone que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. Como explica la STS nº rec. 14/2017, de 19 de julio, <...La exigencia del artículo 218 de la LEC ) y del artículo 97.2 LPL de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87 )...>.

La esencia y fundamento de la libertad civil consiste en el derecho de cada ciudadano a impetrar la protección de las leyes cuando considera que ha sufrido un perjuicio.

En el plano procesal resulta de aplicación el artículo 138 LRJS, el cual regula en su seno un procedimiento especial y dispone en su apartado primero que '...se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto...La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto..plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto...'. Como explica la STSJ de Madrid nº rec. 48/2015, de 27 de octubre, <...La particularidad procedimental del artículo 138 de la LRJS es dar cauce procesal, por lo que aquí interesa, a las pretensiones que contempla el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores relacionadas con la modificación de condiciones individuales de trabajo, modificaciones cuya ejecutividad justifica un procedimiento especial y sumario ( artículo 138 L.R.J.S .), con previsión de plazo de caducidad de la acción impugnatoria (artículo 138.1), tramitación urgente y preferente (artículo 138.5), sin acceso, en principio, al recurso de suplicación (artículo 138.6) y no susceptible, por su carácter extraordinario, de interpretación extensiva de tipo alguno al tratarse de una excepción al procedimiento ordinario.Así las, cosas a través del procedimiento referido sólo se puede impugnar un acto empresarial unilateral e innovatorio de las condiciones laborales vigentes en el momento en que se produce.Quedan radicalmente excluidas de tal cauce impugnatorio las pretensiones dirigidas a discutir o fijar cuáles son las condiciones vigentes. No es un proceso para fijar las condiciones laborales sino para comprobar si las mismas se han innovado de modo unilateral por el empresario...>.

El artículo 41.1 ET establece que 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ...'; el artículo 41.2 ET establece que 'Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos'; el artículo 41.3 ET dispone que 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad...' .

Podemos comenzar exponiendo con la STSJ del País Vasco nº rec. 2343/2011 que <...el contrato de trabajo exige que su objeto sea cierto ( Art. 1261 párrafo 2º), y no admite que las partes puedan modificarlo unilateralmente, por cuanto la forma en su cumplimiento no puede dejarse al árbitro de una de ellas ( Art. 1256 del CC 1/1889) ). Esa intangibilidad del objeto del trabajo, es decir de las prestaciones en las que las partes se someten y, salvo acuerdos novatorios posteriores, resulta matizada en el ámbito del contrato de trabajo por determinadas figuras jurídicas. La permanencia en el tiempo de ese contrato de trabajo, con sus distintas vicisitudes, supone que las condiciones de trabajo, e incluso el propio contenido de la prestación, pudieran verse modificadas en el desarrollo del objeto por la adaptación a nuevas circunstancias.Recordemos que estamos ante una prestación de servicios y no de resultados.Dicha variación puede deberse a una pluralidad de causas, que no es el caso pormenorizar, e incluso algunas de ellas pueden resultar ajenas a la voluntad individual de las partes. Es por ello que el legislador reconoce al empresario una serie de facultades para modalizar la ejecución del contrato de trabajo y posibilitar la introducción de variaciones no sustanciales, modificando si se quiere, incluso, y de forma sustancial (mediante razones que lo justifiquen) dichas condiciones de trabajo.Ni que decir tiene, que la empresarial puede justificar las causas habidas para la modificación en sus medidas propuestas y el ajuste, o no, a los objetivos legales y reales de la adopción que contribuye a situarse favorablemente en la adecuada organización de sus recursos y en la posición competitiva en el mercado, que no queda a la discreción, siquiera judicial, en la valoración de, sí dichas medidas son, o no, suficientes o podían haberse realizado otras de mayor calado y solución. Sin embargo, no lo es menos, que el juzgador debe controlar la legalidad y el adecuación del derecho a la modificación de las condiciones de trabajo, razonando sobre la determinación de su posibilidad, proporcionalidad, lógica interna, coordinación o razones que condicionan a su fijación, que no su éxito.Y es que las medidas propuestas por la empresa afectan al mundo de las relaciones jurídicas, y en concreto a las de sus empleados, donde los aspectos organizativos, económicos, técnicos o productivos de la empresa pueden ser razonables e incardinables dentro de esa lógica empresarial, conducente a la mejora de sus circunstancias.Sin embargo, no es menos cierto que, tales modificaciones o cambios requieren recepticiamente la percepción humana, personal e individual del trabajador, con su beneplácito y no oposición, siguiendo todo ello el equilibrio y la advertencia de esa razonabilidad circunscrita.Y es que en la temática referente a la modificación del contrato de trabajo el legislador ha venido a reconocer al empresario una serie de facultades en distintos planos, el primero en lo que se refiere a la especificación y concrección de las modalidades de ejecución del contrato de trabajo, en referencia al contenido de la prestación debida por el trabajador, donde se puede modalizar la misma en atención a las facultades organizativas y directivas cuyo fundamento es tal facultad de poder de organización y dirección ordinario del empresario( arts. 1. 1.5 C y 20 del Estatuto de los Trabajadores . La segunda posibilidad es introducir modificaciones accidentales en esas condiciones de trabajo y en el contenido de la prestación cuyo fundamento se encuentra en el ius-variandi ordinarioque compete a la empresa dentro de sus facultades de dirección...>.

En este sentido, ya en la STSJ del País Vasco nº rec. 405/2022, de 3 de mayo, se explicó, con apoyo en citas jurisprudenciales, que <...el empresario dispone de tres instrumentos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual específica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20y en el articulo 39.1del ET ; b)el poder de dirección extraordinarioo 'ius variandi", que es definido como aquella facultad del empresario que la permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el articulo 39.2 y 39.4del ET ;y c)un poder exorbitanteque permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del Tít. V. Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma. La modificación será sustancial en la medida en que se alteran y transforman aspectos fundamentales de la relación laboral, y afecta a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo.El carácter sustancial de la modificación depende también de su indefinición en el tiempo, de modo que cualquier medida modificativa no definitiva, podría articularse mediante el llamado "ius variandi'... modificación sustancial decondiciones de trabajo como la conducta delempresario quealtere sustancialmente lascondiciones de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porquealteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que pueda justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio. El que la modificación sea sustancial depende de múltiples factores, al estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse a interpretaciones de tipo finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador, al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresar ial.En este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio... >.

El artículo 37.1 CE dispone que 'La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios'. El artículo 3.1 ET dispone que 'Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos...'.

La STS nº rec. 158/2019, de 21 de enero de 2021, afirma que <... la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa...habiendo un convenio colectivo que, de acuerdo con sus mandatos, es de aplicación en un determinado ámbito, no es lícito pactar, en contrato individual, el sometimiento a otro de ámbito distinto sin vulnerar la preeminencia que el convenio tiene como consecuencia del mandato del artículo 37 CE "....>.

En el artículo 82 ET se establece que '1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva...3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia ...'; y en el artículo 85.1 ET se establece que '1. Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51...'.

Como recuerda la STS nº rec. 782/2019, de 10 de noviembre de 2022, <...La eficacia jurídico normativa del convenio colectivo,reconocida expresamente por el artículo 37.1 CE , implica que en nuestro ordenamiento jurídico laboral el convenio colectivo es una norma jurídica y, como tal, se impone mientras está vigente, a la voluntad de las partes sin necesidad de incorporación a los contratos individuales...los Convenios Colectivos vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el artículo 37.1 CE y los artículos 3.1.b ) y 82 ET .... el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el artículo 37.1 de la Constitución , fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral - artículo 3.1.b) ET , sentando que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática...>.

La STS nº rec. 136/2014, de 24 noviembre de 2015, con respecto al ámbito de aplicación del convenio y la eventual concurrencia y/o conflicto de normas, expone que <...hemos de partir del principio de la no concurrencia aplicativa entre convenio colectivos de ámbito distinto,conforme a la prescripción estatutaria de que «[u]n convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario ... y salvo lo previsto en el apartado siguiente» sobre la prioridad del convenio de empresa sobre el de sector [ art. 84.1 ET ]....si bien «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden» [ art. 83. 1 ET ], los negociadores no tiene una absoluta libertad para establecer el ámbito, puesto que la libertad de negociación que consagra el art. 83.1 ET no es incondicionada,sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes; aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios... >.

En el artículo 84 ET se regula la concurrencia de convenios colectivos, y en el mismo se establece que '1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente...'.

La STS nº rec. 232/2023, de 17 de junio de 2025, fundamenta que <...la regla general en España es la prioridad del convenio preexistente en caso de solapamiento ( art. 84.1 ET ). Si dos convenios de distintos ámbitos pudieran aplicarse a la misma unidad (por ejemplo, un convenio sectorial provincial y otro autonómico sobre el mismo sector), prevalece el que primero entró en vigor, quedando el segundo en suspenso mientras el primero siga vigente...>.

Dado que en autos se cuestiona la aplicación del artículo 44 ET, precepto sobre el que la empresa asienta la decisión impugnada en autos, dicho precepto, que viene a regular el convenio aplicable cuando se produce una transmisión que afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, procede recordar que en el mismo se establece que '4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'. Como expone en síntesis la STS nº rec. 246/2022, de 9 de abril de 2025, <... el convenio colect ivo aplicable en el momento de la transmisión habrá de ser respetado por el nuevo empres ario después de que se haya producido la misma y mientras esté vigente o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio colect ivo que resulte aplicable a la entidad transmitida, salvo pacto en contrario establecido por la empresa cesionaria y los representantes de los trabajadores... un convenio prorrogado o ultraactivo es un convenio colectivo vigente....el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión>.

La empresa demandada, la cual se subrogó en la condición de empleadora el día uno de agosto de dos mil veintitrés en virtud de subrogación procedentes de la empresa VISAMA RESTAURACIÓN SL -tras cambio en la adjudicación de la unidad productiva Residencia Villa mil (servicio de cocina y cafetería), Serantes, Tapia de Casariego-, la cual aplicaba a ambas demandantes el convenio colectivo estatal del sector de restauración colectiva, comunicó a ambas trabajadoras actuantes -mediante respectivas comunicaciones de fechas de veintiocho de octubre de dos mil veinticinco y treinta de octubre de dos mil veinticinco- que 'a partir del próximo día 1 de noviembre de 2025 procederemos a la adaptación de su nómina al Convenio Colectivo de aplicación en nuestra empresa (VIII Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la promoción de la autonomía personal, B.O.E. 09/VI/2023). Su integración en Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz de Occidente se produjo como como consecuencia de la subrogación de nuestra empresa en el vínculo laboral que mantenía usted con la empresa VISAMA RESTAURACIÓN S.L. El Convenio Colectivo que le era de aplicación en dicha empresa en el momento de la subrogación era el Convenio colectivo estatal de restauración colectiva...El nuevo Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Restauración Colectiva, fue publicado el pasado 20 de Junio de 2025, expirando por tanto la vigencia del convenio previo de origen. En consecuencia, a partir de ese momento queda usted incluida con efectos plenos en el ámbito de aplicación del convenio de aplicación en nuestra empresa, que contempla además sus funciones y categoría profesional...'.

El convenio colectivo estatal de restauración colectiva ex artículo 3.1.b) ET actualmente vigente se publicó el día veinte de junio de dos mil veinticinco, con vigencia inicial desde el día uno de enero de dos mil veinticinco, y estuvo precedido por el convenio colectivo estatal de restauración colectiva que se publicó el día catorce de diciembre de dos mil veintidós, en cuyo artículo 5 se establecía que 'El presente convenio colectivo será de aplicación con una vigencia inicial desde el 1 julio de 2022, hasta el 31 de diciembre de 2024 salvo que en el propio texto se indique otra vigencia distinta para alguna concreta materia'; y en su artículo 6 se establecía que 'El convenio podrá ser denunciado por cualquiera de las partes firmantes, mediante comunicación por escrito, con un plazo de preaviso de un mes a la fecha de su vencimiento. Denunciado el convenio se estará, para la constitución de la comisión negociadora y plazos de negociación, a lo previsto en el artículo 89.2 ET. En caso de no mediar denuncia se entenderá tácita y automáticamente prorrogado por periodos anuales. Durante las negociaciones para su renovación, las condiciones pactadas en el presente convenio colectivo subsistirán en todo caso, hasta la firma de un nuevo convenio que lo sustituya'.

En el artículo 86 ET, relativo a la vigencia de los convenios colectivos, se establece que '... 3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. 4. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes. Asimismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de mediación y arbitraje, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo. 5. El convenio colectivo que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan'.

La STS nº rec. 163/2021, de 21 de diciembre de 2023, expuso que el artículo 44.4 ET <... obliga a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación a la entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo "nuevo" que resulte de aplicación a la entidad económica transferida...los trabajadores cuyos contratos han sido objeto de subrogación deben respetarse las condiciones anteriores al traspaso y, por ello, debe mantenerse la aplicación del mismo convenio aun en fase de ultraactividad (ex art. 44.1 ET ), lo que se impone sólo hasta que resultara aplicable un convenio distinto...el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión...Cuando la Directiva habla de "aplicación de otro convenio colectivo", no se refiere al que ya estaba vigente "ex ante" la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria...si bien el derecho que impone el art. 44 del ET , es el de respeto a las condiciones laborales que se disfrutaban en la empresa de origen y según el convenio colectivo que le era de aplicación, ello no significa que se obligue indefinidamente a la empresa entrante a su mantenimiento, pero tampoco que la alteración lo sea sin atender a lo que expresamente ha querido el legislador que es que dichas condiciones se mantengan mientras lo esté el convenio colectivo de origen, incluso en fase de ultraactividad y hasta que sea sustituido por la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo...>.

Como explica la STS nº rec. 163/2021, de 21 de diciembre de 2023, <...los trabajadores cuyos contratos han sido objeto de subrogación deben respetarse las condiciones anteriores al traspaso y, por ello, debe mantenerse la aplicación del mismo convenio aun en fase de ultraactividad (ex art. 44.1 ET ), lo que se impone sólo hasta que resultara aplicable un convenio distinto ( art. 44.4 ET )...el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión...>.

En el caso de autos cuando se produjo la subrogación el convenio colectivo estatal de restauración colectiva estaba vigente -no existía vacío convencional que condujere a la tesis de contractualización-, de hecho se mantuvo vigente hasta que se publicó el nuevo convenio colectivo el día veinte de junio de dos mil veinticinco, ello de conformidad con el artículo 6 del convenio de dicho sector publicado el día catorce de diciembre de dos mil veintidós, de manera que el nuevo convenio colectivo de restauración derogó expresamente al anterior que se aplicaba a las personas trabajadoras actuantes en el momento de la subrogación, por lo que expiró y, con ello, se activó el supuesto de hecho que permitía a la empresa demandada aplicar el convenio marco estatal de servicios de atención que aplicaba a las restantes personas trabajadoras bajo su dependencia.

Las alegaciones realizadas en la demanda se refieren a la concurrencia de uno de los dos supuestos de hecho contemplados en el artículo 44.4 ET, la entrada en vigor de un convenio colectivo nuevo a la entidad económica objeto de transmisión -que sería preferentemente aplicable aún cuando no expirase el convenio colectivo de aplicación anterior a la subrogación-, pero en el caso de autos estamos ante la expiración de un convenio colectivo aplicable en la empresa cedente por haber sido derogado por otro posterior, por lo que expiró el convenio que la empresa demandada venía respetando tras la subrogación por ser el que 'traían' las personas trabajadoras de la empresa cedente, y la empresa demandada, tras aplicarlo desde la fecha de efectos de la subrogación, no sino procedió a cumplir con el mandato legal ex artículo 44.4 ET tras su expiración, por lo que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Como precisa la STSJ del Principado de Asturias nº rec. 683/2021, de 4 de mayo, la finalidad del último párrafo del artículo 44.4 está en <...que la empresa entrante no está indefinidamente obligada a mantener el convenio colectivo aplicable en la saliente, sino solo en tanto no expira el que ya había o se negocia otro nuevo...>;así como la STSJ del País Vasco nº rec. 340/2024, de 5 de marzo, <...ciertamente, ninguna norma - tampoco, desde luego, el artículo 44 ET - obliga a la nueva empleadora a mantener indefinidamente en el tiempo las condiciones de trabajo del Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, lo que impediría la regulación homogénea o unitaria de las condiciones de trabajo, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador... >.

En el momento en que el convenio colect ivo que se aplicaba en la empresa saliente expira, pierde vigencia, o bien cuando entra en vigor un nuevo convenio colect ivo aplicable en la nueva empresa, dejan de aplicarse a las personas trabajadoras subrogadas las disposiciones del convenio anterior que se respetaron por mor del fenómeno subrogatorio.

Cuestión distinta será que, en aplicación del nuevo convenio, la empresa demandada altere las condiciones de las personas trabajadoras, singularmente aquéllas que puedan tener la consideración de condición más beneficiosa, lo que, en su caso, deberán impugnar individualmente si les resultare perjudicial.

Se desestima la demanda.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.6 LRJS, la presente resolución es firme ya que contra la misma no cabe interponer recurso alguno e inmediatamente ejecutiva.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación,