Sentencia Social 220/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 401/2023 de 27 de mayo del 2024

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, especialmente la documental aportada ( art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Segundo.-El INSS se opone a las demandas interesando su desestimación, ratifica la resolución administrativa. Que se acordó la perdida de las prestaciones y reintegro de cantidades. Que la resolución del INSS trae causa en el acta de infracción de la ITSS las cuales gozan de presunción de certeza y veracidad y a cuyo contenido se remite.

Cuarto.-La ITSS estima que el incremento de su base de cotización fue con la única finalidad de elevar la cuantía económica de las prestaciones de la SS a las que presumiblemente iba a tener derecho ya que dicho incremento se produce en un momento en que ya era totalmente previsible el hecho causante de la contingencia protegible, dada su situación de embarazo. Y lo hace únicamente en los seis meses previos al hecho causante de la prestación que son los tenidos en cuenta para la fijación del importe de la misma, cunado la causa por las que se supone incremento las bases la señala en el incremento de ingresos en el mes de julio pudiendo haber cambiado en septiembre el importe de las bases. Considera que actuó en fraude de ley y que su actuación supone el incumplimiento de los arts. 177 a 185 del TRLGSS y arts. 2.4, 3.8, 14.2, 22.4, 23.6, y 26.3 del Real Decreto 295/2009 y que tal infracción está tipificada y calificada en la Ley 5/2000 art. 26.1 como muy grave y por ello se propone sanción de perdida durante un periodo de 6 meses de la prestación y subsidio por IT/maternidad/paternidad/riesgo durante embarazo/riesgo durante lactancia natural/cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave desde el NUM000/2021 y reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Con base en el acta de infracción el INSS dicta resolución imponiendo la sanción de perdida de la prestación de nacimiento y cuidado de menor por un periodo de seis meses desde el NUM000/2021 y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de lo dispuesto en el art. 47.1c), 47.3 de la LISOS fijando el importe de las cantidades percibidas indebidamente en 3.525,76 euros.

Conforme al art. 6.4 del Código Civil "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Es conocido el criterio jurisprudencial ( SsTS de 21-6-2004 y 24-2-2003 ) de que: "el fraude no puede presumirse, pero si puede llegar a acreditarse por presunciones", y que la expresión "no presunción del fraude", ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida), pero no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"; la existencia de fraude o de abuso del derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia.

Tercero.-Señala la reciente sentencia del TSJG de fecha 10/2/2023, en un asunto muy similar:

En primer lugar, dado que en el RETA, al tiempo de los hechos que nos ocupan, no era exigible una correlación entre la base de cotización y los ingresos o rendimientos de la actividad desarrollada. Aquí no se discute que la actividad como autónoma de la parte recurrente era real, sino que, no siendo controvertido que tal actividad existía al tiempo de la cotización, se le imputa que el incremento de la base de cotización comunicada en septiembre de 2016 no está correlacionado con un incremento de las ganancias o rendimientos de la actividad.

Como dijimos, en el RETA, al tiempo de los hechos que nos ocupan no era exigible tal correlación, sino que era la persona trabajadora autónoma la que podía elegir la base de cotización, entre el máximo y el mínimo legalmente previsto.

El art. 310 LGSS -Real Decreto Legislativo 8/2015 -, en la redacción en vigor al tiempo de los hechos que nos ocupan, preveía que: " Los trabajadores de este Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos podrán elegir, con independencia de su edad, una base de cotización que pueda alcanzar hasta el 220 por ciento de la base mínima de cotización que cada año se establezca para este régimen especial". Es decir, contemplaba un derecho de elección de la base de cotización, respetando un mínimo y un máximo, que, como vamos a ver a continuación, era desarrollado reglamentariamente.

Por otro lado, como recoge la sentencia recurrida, el art. 28.3 del RD 2530/1970 , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, señala que no producirán efectos para las prestaciones: " b) Las diferencias en las bases de cotización resultantes de aplicar una base superior a la que corresponda a la persona de que se trate, por el período a que se refieran". Sin embargo, tal previsión no recoge cuándo estamos ante una "una base superior a la que corresponda", ni vincula tal situación con los ingresos o rendimientos del autónomo.

Por su parte, el art. 15 de tal Real Decreto preveía expresamente que: " La inclusión dentro de este régimen especial llevará implícita la obligación de cotizar sobre la base mínima, sin perjuicio del derecho del interesado a sustituir ésta por otra superior que elija dentro de las establecidas en el momento de su alta.

Asimismo podrá el interesado modificar su base con posterioridad por elección de otra dentro de las establecidas en los términos y condiciones que se señalen en las normas de aplicación y desarrollo del presente Decreto...".

Tal previsión fue derogada por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 2064/1995, no siendo aplicable al caso de autos.

Pero sí es aplicable, vista la fecha de los hechos que nos ocupan, la regulación entonces en vigor en el RD 2064/1995, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social. El mismo preveía para el RETA en el art. 43.2 , en la redacción vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan, y, por tanto, aplicable en este caso:

Art. 43.2 " Las bases mínima y máxima de cotización a este Régimen Especial, para todas las contingencias y situaciones protegidas por el mismo, serán las que se establezcan en cada ejercicio económico por la Ley de Presupuestos Generales del Estado .

La inclusión dentro de este régimen especial llevará implícita la obligación de cotizar al menos sobre la cuantía de la base mínima, sin perjuicio del derecho del interesado a sustituir ésta por otra superior que elija entre las establecidas en el momento de su alta, dentro de los límites comprendidos entre las bases mínima y máxima.

El interesado podrá modificar su base con posterioridad por elección de otra entre las establecidas dentro de los límites y en los términos y demás condiciones que se señalen en las normas de aplicación y desarrollo del presente Reglamento.

En los supuestos de elección de base, la obligación de cotizar quedará referida en cada momento a la base elegida desde la fecha de efectos de ésta."

La única obligación que se imponía, por tanto, a la persona trabajadora autónoma era la de cotizar por la base mínima, reconociéndose expresamente el " derecho del interesado a sustituir ésta por otra superior que elija entre las establecidas". Además, se reconocía el derecho a modificar su base con posterioridad, optando por otra de entre las establecidas, todo ello dentro de los límites, términos y condiciones señalados en la normativa de desarrollo.

En el caso de autos, no se discute que se dio cumplimiento a tales exigencias reglamentarias para la modificación de la base, pues lo único que se le imputa a la parte recurrente es que la modificación se hizo sin ser correlativa a una variación real de los rendimientos o ingresos de la actividad. Pero tal exigencia no se sustenta en precepto legal o reglamentario alguno.

Además, la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, según la redacción en vigor al tiempo de los hechos que nos ocupan, señala en su art. 24.1 que " Las personas que causen alta en este Régimen Especial podrán elegir la base de cotización entre las establecidas, siempre que opten expresamente por cualquiera de ellas...". Estableciendo el art. 25 determinados límites a tal elección de base para quienes " tuvieran cumplidos los cincuenta y cinco años de edad", limitaciones por edad que no se ha alegado sean aplicables a la recurrente.

Y, en cuanto a los cambios posteriores de base, se recoge en tal Orden, según la redacción en vigor al tiempo de los hechos que nos ocupan:

Art. 26" Cambios posteriores de base.

1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar dos veces al año la base por la que viniesen obligadas a cotizar, eligiendo otra, dentro de los límites mínimo y máximo aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten de la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo, con efectos del 1 de julio siguiente, y antes del 1 de noviembre, con efectos del 1 de enero del año siguiente.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta propia o autónomos incluidos en este régimen especial que tengan la edad de cincuenta o más años en el momento de surtir efectos el cambio voluntario de base de cotización, sólo podrán elegir una base que esté comprendida entre los límites mínimo y máximo establecidos específicamente para ellos en cada ejercicio por la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado y la Orden anual de cotización a la Seguridad Social, de desarrollo de las normas contenidas al respecto en dicha Ley de Presupuestos.

3. Sin perjuicio de lo indicado en los apartados anteriores, los trabajadores por cuenta propia o autónomos que estén cotizando por cualquiera de las bases máximas de este régimen especial podrán solicitar que, mientras mantengan su situación de alta en dicho régimen, su base de cotización se incremente automáticamente en el mismo porcentaje en que se aumenten dichas bases máximas.

Asimismo, los trabajadores por cuenta propia o autónomos que no estén cotizando por cualquiera de las bases máximas podrán solicitar que, mientras mantengan su situación de alta, su base de cotización se incremente automáticamente en el mismo porcentaje en que se aumenten las bases máximas de cotización de este régimen especial. En ningún caso, la base de cotización elegida podrá ser superior al tope máximo de cotización que pudiera afectar al trabajador.

Cualquiera de las opciones anteriores que se ejerciten simultáneamente con el alta en este régimen especial o, posteriormente al alta, antes del día primero de noviembre de cada año, tendrán efectos desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de la solicitud. La renuncia a estas opciones podrá realizarse en el mismo plazo y tendrá efectos a partir del 31 de diciembre del año en el que se presente la solicitud."

En el caso de autos, no consta acreditado, ni se alegó, que a la parte actora le fueran aplicables las limitaciones por razón de edad para el cambio de base de cotización.

Por otro lado, el precepto transcrito viene a poner de manifiesto el derecho de la parte actora a elegir y cambiar su base de cotización, con la única limitación de que se realizase entre la base mínima y máxima prevista. Además, prevé expresamente cuáles será la fecha de efectos de tal elección. De modo tal que, los efectos podían ser de 1 de julio o 1 de enero, según la fecha de la solicitud de cambio.

En el caso de autos se trató de una modificación de la base de cotización con efectos de 1-1-2017, siendo de aplicación, por tanto, la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2017. La misma recogía, en su arts. 15 , las bases de cotización en el RETA mínima y máxima, y también el derecho de elección entre las mismas por las personas trabajadoras autónomas. Todo ello con determinadas modulaciones o restricciones por razón de edad o actividad, que no consta, según los hechos probados, ni se alegó, que fueran aplicables a la parte actora.

De lo expuesto podemos sacar dos conclusiones que nos parecen relevantes. Primera, según la normativa aplicable al caso de autos, la parte actora y recurrente tenía el derecho a elegir la base de cotización, respetando una base mínima y máxima, sin que la elección viniese anudada a los rendimientos o beneficios de la actividad desarrollada. Segundo, los efectos de la elección se producían o el 1 de julio o el 1 de septiembre posteriores a tal elección, según el período en que se comunicase la misma.

Siendo esto así, no puede entenderse que el incremento de la base de cotización que la parte actora comunicó el 20-9-2016, y que produjo efectos el 1-1-2017, fuese una actuación fraudulenta.

La institución jurídica del fraude de ley viene caracterizada en el art. 6.4 Cc : " Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Y, dado que la parte actora tenía derecho a elegir y cambiar su base de cotización sin correlación con los rendimientos o beneficios de su actividad, no puede sostenerse que su actuación, al elegir una base superior el 30-9-2016, persiguiese un resultado contrario al ordenamiento jurídico. No trató de eludir norma alguna, sino que eligió, en ejercicio de su derecho, una base de cotización dentro de las posibilidades normativamente previstas.

Por otro lado, la elección de una base de cotización superior, sin aparente correlación con un incremento de rendimientos, si fuese considerada -como hicieron la resolución administrativa y la sentencia recurrida- un indicio de actuación fraudulenta, llevaría a exigir la prueba de esa correlación para desvirtuar tal supuesto indicio. Pero ello conllevaría que, a la parte actora, se le estaría aplicando una regulación de las cotizaciones del régimen de autónomos que, en aquel momento, no estaba en vigor.

No ha sido hasta el Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, por el que se establece un nuevo sistema de cotización para los trabajadores por cuenta propia o autónomos y se mejora la protección por cese de actividad, que se ha introducido un nuevo sistema de cotización para las personas trabajadoras autónomas que, ahora sí, correlaciona las bases de cotización con los rendimientos obtenidos en su actividad. Pero tal nueva regulación no estaba en vigor al tiempo de los hechos que nos ocupan.

Es más, la propia Exposición de Motivos del citado Real Decreto-Ley 13/2022 es meridiana, a la hora de reconocer cuál era el estado de la cuestión hasta esa fecha. Señala en su comienzo: " La peculiaridad del sistema de cotización que es de aplicación al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en virtud del cual se permite al trabajador elegir su base de cotización con independencia de los rendimientos que pueda obtener de la actividad realizada por cuenta propia...".

Por tanto, la parte no actuó fraudulentamente al solicitar el cambio de la base de cotización por una superior el 30-9-2016, pues tal cambio no es indicio de fraude alguno, sino el regular ejercicio de un derecho que tenía entonces reconocido.

A ello se suma que, según hemos visto, tampoco pueda tomarse como indicio el que tal cambio de base de cotización tuviese efectos el 1-1-2017 en fecha próxima al parto, siendo solicitado el 30-9-2016, pues ello venía en buena medida determinado por la normativa que hemos expuesto, vigente al tiempo de tales hechos. Las comunicaciones de cambio de base de cotización entre el 1 de mayo y antes del 1 de noviembre de un año, tenían efectos el 1 de enero siguiente - art. 26.1 Orden de 24 de septiembre de 1970-. Por tanto, no puede tampoco imputarse en exclusiva a la parte recurrente la proximidad temporal entre el cambio de la base de cotización y el nacimiento que tuvo lugar el NUM003-2017. Pues, como hemos visto, la fecha de efectos del cambio venía determinada normativamente. Y ello en tanto que cualquier cambio comunicado desde el 1 de mayo de 2016 y antes del 1 de noviembre de 2016, por tanto abarcando la mayor parte del período del embarazo que finalizó con el parto de NUM003 de 2017, tendría efectos del 1 de enero de 2017.

Esto nos lleva a una última cuestión, que enlaza con el art. 14 CE que también invoca la parte recurrente. Tal artículo de nuestro texto constitucional ha de ponerse en relación con el art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , que prevé: " La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Lo que exige que, en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, debamos realizar lo que se ha denominado una interpretación con perspectiva de género. Todo ello teniendo en cuenta que, el art. 3 de tal LO 3/2007 , señala que: " El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil". Disponiendo, además, el art. 8 que: " Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Dicho esto, tomar la proximidad entre la fecha de efectos del cambio de base de cotización y el parto, como indicio de una actuación fraudulenta, y exigir con fundamento en ello a la parte actora que pruebe la correlación entre los rendimientos de la actividad y el incremento de la base de cotización, supone realizar una interpretación de la normativa aplicable que -además de no tener expreso sustento normativo, como hemos visto- comporta un trato desfavorable vinculado con la situación de embarazo y posterior maternidad. Puesto que conllevaría que la parte actora, como hemos explicado y dada la fecha de efectos reglamentariamente prevista para los cambios de base de cotización, no pudiese ejercitar su derecho al incremento de la base de cotización durante buena parte del período de embarazo sin la carga de tener que acreditar una correlación con los rendimientos de su actividad, circunstancia que no era exigible como regla general según la normativa aplicable. Y, en segundo lugar y relacionado con ello, porque supone establecer en supuestos vinculados con el embarazo y la maternidad, de hecho y como requisito adicional, una exigencia de correlación entre los rendimientos de la actividad y la base de cotización que se pretende incrementar. Pues, en definitiva, cualquier incremento de base de cotización, durante los meses de embarazo, sería susceptible, con tal interpretación, de ser tomado por indicio de una actuación fraudulenta, y, en consecuencia, conllevaría la carga para la trabajadora autónoma de acreditar la correlación entre ese incremento de la base y los rendimientos de su actividad, exigencia que no tiene, como hemos intentado explicar, sustento normativo expreso en la regulación analizada.

No vamos a hacer otras consideraciones a que podría haber lugar a la vista de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pues tal ley no es aplicable al presente procedimiento, dada su Disposición Transitoria Única, en relación con la Disposición Final 10 ª.

Por todo ello, entendemos que procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia, y, asimismo, estimando la demanda, declarar la nulidad y dejar sin efecto la resolución administrativa que impuso la sanción de pérdida de la prestación de maternidad.

3º.- En tercer lugar, alega la parte recurrente la infracción de los arts. 9 , 106.1 CE y 7.3 , 11.1 y 3 LOPJ , y del art. 24 CE , así como jurisprudencia que cita. Sostiene, en apretada síntesis, que se vulneró la presunción de legalidad de los actos administrativos, el principio de legalidad, seguridad jurídica y el principio de protección de la confianza legítima, así como el derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que la sentencia de instancia avala una actuación de la administración que no se sometió al principio de legalidad, pues la recurrente cumplió los requisitos legalmente previstos para la variación de las bases de cotización. Además, indica que la administración accedió en un primer momento a la variación de la base de cotización.

Procede estimar también este tercer motivo de recurso, en relación a los argumentos más arriba expuestos. Y ello en tanto que, como hemos explicado, la recurrente cumplió los requisitos exigibles para el incremento de la base de cotización, por lo que no existe reproche alguno que realizar a tal conducta de la parte actora. Además, la demandada accedió, sin reparo inicial alguno, a tal incremento de la base de cotización, sin que conste que hubiese exigido en ese momento la acreditación o alegación de circunstancia alguna vinculada con los rendimientos de la actividad.

4º y 5º- Infracción del principio de tipicidad, en relación al art. 27 de la Ley 40/2015 . Reitera que no actuó fraudulentamente para obtener su derecho, sino que cumplió con los requisitos previstos para modificar la base de cotización. Señala que, por tanto, la conducta realizada no está tipificada. Asimismo, alega la infracción del art. 28 Ley 40/2015 , en relación al principio de culpabilidad. Manifiesta que su actuación no habría conllevado una conducta de engaño a la administración, ni una voluntad infractora.

Los motivos de recurso cuarto y quinto no se estiman, puesto que, sin perjuicio de lo expuesto en cuanto a los motivos más arriba estimados, para su sustento se invoca la Ley 40/2015, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016 -DF 18 ª-, por tanto, después de que la parte actora comunicase el 30 de septiembre de 2016 el incremento de su base de cotización. En consecuencia, los preceptos de la Ley 40/2015 en los cuales la parte actora fundamenta principalmente tales motivos de recurso, no estaban en vigor al tiempo de la conducta de la cual deriva la sanción impuesta.

6º.- También sostiene la infracción de principio de antijuridicidad, pero sin alegar a tal efecto nuevos preceptos supuestamente infringidos. Y ello dado que, según señala, la conducta imputada, esto es, la variación de la base de cotización, no fue contraria al ordenamiento jurídico. Por lo que entiende que la resolución será nula por aplicación del art. 47.1 e) Ley 39/2015 .

No se estima tal motivo de recurso, sin perjuicio de lo más arriba expuesto en cuanto a la estimación de previos motivos de recurso. En primer lugar, por cuanto en relación a la antijuridicidad alegada, no se invocan nuevos preceptos infringidos en tal motivo de recurso. En segundo lugar, por cuanto se invoca el art. 47.1 e) de la Ley 39/2015 , que prevé como nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados " prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", respecto de lo cual nada se argumenta en este concreto motivo de recurso, en el que se alude únicamente a la argumentación sobre el fondo de la decisión administrativa.

7º y 8º.- Infracción de los arts. 23 Ley 23/2015 ; 53.2 Real Decreto Legislativo 5/2000 , y art. 15 RD 928/1998 . Señala que la resolución administrativa no motiva suficientemente su decisión, de modo tal que no ha podido conocer cuáles son los motivos de la misma, amparándose únicamente en los indicios señalados en el acta de la Inspección de Trabajo, que habrían sido desvirtuados por la prueba practicada, en tanto no concurre conducta alguna constitutiva de infracción. Además, indica la falta de motivación de la resolución administrativa, por entender que la remisión al acta de infracción no da cumplimiento suficiente a la exigencia de motivación. Incurriendo igualmente la sentencia en la falta de motivación. A cuyo efecto, cita también jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

Desestimamos tal motivo de recurso. La resolución sancionadora (folios 79 y siguientes de autos), y la posterior resolución desestimando la reclamación administrativa previa (folios 52 y siguientes), están suficientemente motivadas, como también la sentencia de instancia -sin perjuicio de que, además, tal infracción de la sentencia de instancia habría tenido que ser instada por la vía del art. 193 a) LRJS -. En tal sentido, todas ellas acogen el contenido fáctico constatado en el acta de la Inspección de Trabajo, que aparece reflejado en los hechos probados. Contenido fáctico que, además, no es discutido por la parte recurrente. Es decir, en el presente supuesto no se discute la solicitud de incremento de la base de cotización, ni las circunstancias del embarazo y maternidad, sino la calificación jurídica que merecen.

9º.- Infracción del principio de presunción de inocencia. Indica que se infringe el art. 53 Ley 39/2015 , pues se está sancionando a la recurrente sin la existencia de prueba directa, y basándose únicamente en indicios.

La Ley 39/2015, resulta aplicable a la vista de la DT 3ª a) y e) de la Ley 39/2015 , pues el procedimiento administrativo cuya resolución se impugna en los presentes autos se inició tras la entrada en vigor de tal ley -hecho probado primero-. Dicho esto, entendemos que se ha infringido el art. 53 Ley 39/2015 , y por tanto tal motivo de recurso ha de ser estimado. Pues el art. 53.2 b) recoge, en los procedimientos sancionadores, el derecho " a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario". Siendo que, como hemos explicado más arriba, en el caso de autos no constan probados indicios suficientes de actuación fraudulenta alguna.

10º.- Por último, alega la existencia de un enriquecimiento injusto de la demandada, al imponerse la pérdida de la prestación del art. 47.1 c) LISOS , por un período de seis meses, sin reconocerle el derecho a la prestación a la cual, sin considerar la variación de la base de cotización, hubiera tenido derecho. Constituyendo un claro abuso de derecho y enriquecimiento injusto, " prohibido expresamente por la Ley y por la jurisprudencia dictada el respecto" (sin cita de precepto ni jurisprudencia).

Se desestima. Por cuanto no cita jurisprudencia ni normativa en relación al abuso de derecho y enriquecimiento injusto en este motivo de recurso. Además, por cuanto en todo caso la sanción impuesta está, en principio, prevista legalmente en el art. 47.1 c) LISOS -" Las muy graves, con pérdida de la pensión o prestaciones durante un período de seis meses..."-, sin perjuicio de que, como hemos visto, aquí no esté acreditada la comisión de la infracción que acarrearía tal sanción.

Cuarto.-En el presente caso, se reconoce en el acta de infracción que vio incrementados sus ingresos, así se reconocen:

En julio de 2020, un importe de 3789,76 €

En agosto de 1.340,64 €

En septiembre: 2.549,2 €

En octubre de 3.533,64 €

En noviembre de 2.689,62 €

En diciembre de 2.664,13 €

En enero de 2021 de 2.021,44 €

En febrero de 2021 de 1975,59 €

En marzo de 2021 de 2789,62 €

En abril de 1869,05 €

En mayo de 1940,56 €

En junio de 2588,56 €

Frente a los apenas 700 y 300 euros de mayo y junio de 20 o 1300, 1000 de marzo y meses anteriores de 2020.

Como señala la sentencia transcrita el art. 43 Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, vigente a la fecha de los hechos, establece:

1. En el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos son sujetos de la obligación de cotizar las personas que, en razón de su actividad, se encuentran obligatoriamente incluidas en su campo de aplicación.

Los sujetos de la obligación de cotizar son también responsables de su cumplimiento como obligados directos respecto de sí mismos, siendo responsables subsidiarios del pago las personas determinadas en los artículos 2.1 de la Ley 18/2007, de 4 de julio , y 3.a) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con respecto a sus familiares incluidos, respectivamente, en los artículos 2.3 y 3.b) de la Ley y el Decreto antes señalados, así como las compañías a que se refiere el artículo 3.c) del citado Decreto con respecto a sus socios y sin perjuicio, en ambos casos, del derecho del responsable subsidiario a repetir contra el principal obligado al pago.

Las cooperativas de trabajo asociado que hayan optado, respecto de sus socios trabajadores por su incorporación a este Régimen Especial, responderán solidariamente de la obligación de cotizar de aquéllos.

2. Las bases mínima y máxima de cotización a este régimen especial, para todas las contingencias y situaciones protegidas por el mismo,, serán las que se establezcan en cada ejercicio económico por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La inclusión en este régimen especial llevará implícita la obligación de cotizar, al menos, sobre la cuantía de la base mínima que corresponda al interesado, sin perjuicio del derecho de este a elegir otra base superior, dentro de los límites comprendidos entre las bases mínima y máxima establecidas anualmente por la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, ya sea con carácter general o con carácter particular para determinados trabajadores autónomos, por razón de su edad, condición, actividad, situación o número de trabajadores que hayan contratado a su servicio en el ejercicio anterior.

La elección de la base deberá realizarse de forma simultánea a la solicitud de alta en este régimen especial, dentro del plazo establecido para formular esta, y surtirá efectos desde el momento en que nazca la obligación de cotizar, de conformidad con el artículo 45.2.

El interesado podrá modificar su base con posterioridad por elección de otra, en los términos y condiciones establecidos por el artículo 43 bis de este reglamento.

3. Los tipos de cotización aplicables serán los fijados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio económico, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de este Reglamento.

Y el 43 bis:

1. Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar hasta cuatro veces al año la base por la que viniesen obligados a cotizar, eligiendo otra dentro de los límites mínimo y máximo que les resulten aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten a la Tesorería General de la Seguridad Social, con los siguientes efectos:

a) 1 de abril, si la solicitud se formula entre el 1 de enero y el 31 de marzo.

b) 1 de julio, si la solicitud se formula entre el 1 de abril y el 30 de junio.

c) 1 de octubre, si la solicitud se formula entre el 1 de julio y el 30 de septiembre.

d) 1 de enero del año siguiente, si la solicitud se formula entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre.

En el caso de autos, no se discute que se dio cumplimiento a tales exigencias reglamentarias para la modificación de la base, pues lo único que se le imputa a la parte actora es que la modificación se hizo cuando meses antes había experimentado el incremento de sus ingresos y en fechas próximas al parto, si bien la normativa aplicable al tiempo de los hechos otorgaba el derecho a elegir y cambiar su base de cotización, con la única limitación de que se realizase entre la base mínima y máxima prevista. Además, prevé expresamente cuáles será la fecha de efectos de tal elección. De modo tal que, los efectos podían ser de 1 de octubre, si la solicitud se formulaba entre el 1 de julio y el 30 de septiembre o de 1 de enero del año siguiente, si la solicitud se formula entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre, siendo esta la última elección de la actora que en atención a la evolución de sus ingresos y el mantenimiento del incremento y/o estabilidad de los mismos, decide incrementar las bases. Precisamente en octubre, noviembre y diciembre de 2020, percibe ingresos mensuales de 3533,34, 2689,62, 2664,13 euros respectivamente, pues consta que a pesar de un claro incremento en julio -3789,76 euros- los ingresos de agosto vuelven a ser de 1.340,64 euros.

Y como se ha indicado tenía derecho amparado en la normativa aplicable a modificar las bases, y elegir la base de cotización respetando una base mínima y máxima, sin que la elección viniese anudada a los rendimientos o beneficios de la actividad desarrollada. No es hasta el Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, por el que se establece un nuevo sistema de cotización para los trabajadores por cuenta propia o autónomos y se mejora la protección por cese de actividad, introduciendo un nuevo sistema de cotización para las personas trabajadoras autónomas que, ahora sí, correlaciona las bases de cotización con los rendimientos obtenidos en su actividad. Pero tal nueva regulación no estaba en vigor al tiempo de los hechos que nos ocupan.

Y como señala la sentencia del TSJG transcrita, tampoco pueda tomarse como indicio el que tal cambio de base de cotización tuviese efectos el 1/1/2021 en fecha próxima al parto en el mes de NUM000 de 2021, siendo solicitado en el último trimestre de 2020, pues ello venía en buena medida determinado por la normativa expuesta, vigente al tiempo de tales hechos. Tampoco puede imputarse en exclusiva a la parte actora la proximidad temporal entre el cambio de la base de cotización y el nacimiento que tuvo lugar NUM000/2021, pues la fecha de efectos del cambio venía determinada normativamente. Y ello en tanto que cualquier cambio comunicado entre octubre, noviembre y diciembre tendría efectos de uno de enero del año siguiente, en el acta consta que con efectos de 1/1/2021 solicita el incremento pero según la normativa para que dicho incremento tenga lugar e dichas fechas debe solicitarse en octubre, noviembre y diciembre, lo que no se acredita y dada la fecha probable del parto, no seria hasta noviembre, incluso diciembre cuando tuviera conocimiento del embarazo siendo el primer trimestre del mismo, en todo caso, y como le sucedió en ocasión anterior, pudiendo no llegar a término.

Esto nos lleva a una última cuestión, invocada en demanda, que enlaza con el art. 14 CE. Dicho artículo ha de ponerse en relación con el art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que prevé: " La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Lo que exige que, en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, debamos realizar lo que se ha denominado una interpretación con perspectiva de género. Todo ello teniendo en cuenta que, el art. 3 de tal LO 3/2007, señala que: " El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".Disponiendo, además, el art. 8 que: " Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Tomar la proximidad entre la fecha de efectos del cambio de base de cotización y el parto, como indicio de una actuación fraudulenta, y exigir con fundamento en ello a la parte actora que pruebe la correlación entre los rendimientos de la actividad y el incremento de la base de cotización, supone realizar una interpretación de la normativa aplicable que -además de no tener expreso sustento normativo- comporta un trato desfavorable vinculado con la situación de embarazo y posterior maternidad. Puesto que conllevaría que la parte actora, como se ha explicado y dada la fecha de efectos reglamentariamente prevista para los cambios de base de cotización, no pudiese ejercitar su derecho al incremento de la base de cotización durante buena parte del período de embarazo sin la carga de tener que acreditar una correlación con los rendimientos de su actividad, circunstancia que no era exigible como regla general según la normativa aplicable. Y, en segundo lugar y relacionado con ello, porque supone establecer en supuestos vinculados con el embarazo y la maternidad, de hecho y como requisito adicional, una exigencia de correlación entre los rendimientos de la actividad y la base de cotización que se pretende incrementar. Pues, en definitiva, cualquier incremento de base de cotización, durante los meses de embarazo, sería susceptible, con tal interpretación, de ser tomado por indicio de una actuación fraudulenta, y, en consecuencia, conllevaría la carga para la trabajadora autónoma de acreditar la correlación entre ese incremento de la base y los rendimientos de su actividad, exigencia que no tiene, sustento normativo expreso en la regulación analizada. Sin perjuicio de que en este caso si se ha acreditado el mayor incremento en el ultimo trimestre de 2020 (mantenido en octubre, noviembre y diciembre, pues pese al incremento en julio, este vio disminuido de nuevo en el mes de agosto).

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,