Doña María Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 410/2023 sobre IMPUGNACIÓN ACTOS ADMINISTRATIVOS, siendo las partes, de una y como demandante, la empresa GAUZÓN EQUIPAMIENTOS S.L.,que comparece representada por el Letrado Don Francisco J. Muradás Balandrón, y de otra, como demandada, la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS,que comparece representada por el Abogado del Estado, siendo interesado el trabajador D. Rogelio.
PRIMERO.-En fecha 26 de junio de 2023 se presentó demanda de impugnación de acto administrativo, frente a la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 17 de abril de 2023, por la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 30 de junio de 2022, y se confirmó la sanción acordada a propuesta del Acta de Infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias nº NUM000 de fecha 3 de mayo de 2022, por importe de 7.501.- euros, solicitando que se dictare sentencia por la que se determine la nulidad de la sanción impuesta por la caducidad del expediente o subsidiariamente por la no procedencia de la sanción al no quedar acreditadas las circunstancias fácticas que justifican su imposición, con todo lo demás que en Derecho proceda. Previo dictamen del Ministerio Fiscal y alegaciones de la parte actora, por Providencia de 17 de noviembre de 2023 se declaró la competencia de este Juzgado para conocer del procedimiento.
SEGUNDO.-Por Decreto de 22 de diciembre de 2023 se admitió la demanda, señalándose el 22 de abril de 2024 para la celebración del acto del juicio. Se acordó la suspensión mediare diligencia de ordenación con requerimiento a la parte actora de que ampliare la demanda frente al trabajador interesado Rogelio, lo que verificó el 20 de mayo de 2024. Se admitió la ampliación de la demanda y se efectuó nuevo señalamiento para el 22 de julio de 2024.
TERCERO.-Abierto el acto del juicio, celebrado en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente grabación. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta por las partes y declarada pertinente, documental, e interrogatorio del trabajador Sr Segundo a instancia de la actora. Insistieron las partes en sus pretensiones en conclusiones. Como diligencia final se acordó la testifical de la Subinspectora de Trabajo, Doña Rebeca, autora del Acta de Infracción. Se celebró la vista para la práctica de la testifical el 22 de noviembre de 2024, quedando los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-Por otrosí de la demanda se solicitó la medida cautelar de suspensión de la sanción pecuniaria que, previos los trámites legales, fue estimada por Auto de 17 de junio de 2024.
QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.-La empresa GAUZÓN EQUIPAMIENTOS S.L., CIF B74453796, desarrolla la actividad correspondiente al CNAE 4649, comercio al por mayor de artículos de papelería y escritorio, con centro de trabajo en Barrio Balbín, 31 A, sito en Gozón (Asturias), y tiene un trabajador por cuenta ajena dado de alta el Régimen General de la Seguridad Social, que mantuvo en situación de ERTE COVID 19 desde el 01/04/2020, sin haberlo incorporado a la actividad.
El referido trabajador es Rogelio, DNI NUM001, quien figura empadronado en Balbín/Luanco (Gozón) desde el 1/5/1996. (certif. de empadronamiento individual f/16 expte), mantiene una relación laboral con la empresa, con contrato temporal de obra o servicio, a jornada completa, con categoría profesional de comercial, y estuvo en situación de ERTE de fuerza mayor, al amparo de lo establecido en el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 desde el 1/4/2020 hasta el 31/10/2021, y manteniendo la suspensión del contrato desde el 1/11/2021 al haber solicitado nueva prórroga al amparo del R.D. Ley 18/2021, de 28 de septiembre.
La empresa ha presentado mensualmente declaraciones responsables en la Tesorería General de la Seguridad Social confirmando que el referido trabajador no se ha incorporado a la actividad.
SEGUNDO.-En cumplimiento de la orden de servicio OS NUM002, la campaña NS0100, connivencia desempleo COVID 19, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuación inspectora a la empresa actora, consultando la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Servicio Público de Empleo Estatal con fecha 7/3/2022.
Dado que la empresa mantenía al único trabajador en situación de ERTE, y a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa correspondiente, el 9 de marzo de 2022, a las 12:10h, se efectuó una visita de inspección al centro de trabajo de la empresa, una oficina sita en Barrio Balbín 31 A de Gozón, constatándose por la inspectora actuante que de la oficina salió el trabajador Rogelio, que abrió la puerta de acceso a la finca y atendió a la Subinspectora confirmándole que ese era el centro de trabajo de la referida empresa. Accedieron a la oficina y la funcionaria pudo comprobar que había dos mesas de escritorio, con sendos ordenadores, uno de ellos encendido, y en la mesa documentos relativos a la empresa como facturas y albaranes. Don Rogelio es el único trabajador que la empresa tiene contratado y era el único trabajador que había en el centro de trabajo en el momento de la visita.
Al indicarle el motivo de la visita de la inspección, el trabajador llamó a la administradora de la mercantil, Doña Cristina, que estaba en su domicilio y que llegó posteriormente. La funcionaria requirió la documentación pertinente, entre ella las facturas emitidas y recibidas por la sociedad desde enero de 2021 y las comunicaciones sobre ERTE realizadas al S.E.P.E. y a la Autoridad Laboral, que fue remitida al correo electrónico de la Inspección por la Asesoría Laboral. Tras el examen de esta documentación, la Inspección observó que GAUZÓN EQUIPAMIENTOS S.L. había desarrollado su actividad comercial durante todo el periodo examinado, constando facturas de gastos de combustible por desplazamientos a los centros de los clientes y facturas de venta de material a los clientes.
La empresa no había comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal la reincorporación al trabajo de Rogelio, cuando en la visita de inspección realizada el día 09/03/2022 al centro de trabajo se comprobó que el referido trabajador se encontraba en este, siendo el único trabajador que había en ese momento, mientras tenia suspendido el contrato por ERTE y mientras continuaba percibiendo la prestación por desempleo, incompatible con el trabajo por cuenta ajena.
Don Rogelio tampoco realizó ninguna comunicación al S.E.P.E sobre su incorporación al trabajo, a efectos de causar baja en el percibo de la prestación por desempleo.
TERCERO.-Tras la realización de las actuaciones inspectoras, de las comprobaciones efectuadas durante la visita y del análisis de la documentación aportada, el 3 de mayo de 2022se emitió ACTA DE INFRACCION en materia de seguridad y saludnº NUM000 que figura en autos y se tiene por íntegramente reproducida. Concluía que "A la vista de todo lo expuesto hemos de tener en cuenta que el artículo 298 h) del Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre (Boletín Oficial del Estado del 31) establece como obligación de los empresarios en materia de protección por desempleo, "Comunicar, con carácter previo a que se produzcan, las variaciones realizadas en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jomada previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ".El artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (Boletín Oficial del Estado del 13), determina lo que sigue respecto a ERTEs motivados por COVID 19: "(...) la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de éstas al Servicio Público de Empleo en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo. En todo caso, estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentajede actividad parcial de su jornada ¡individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas". El artículo 8 del R.D. Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que Las empresa s que desafecten a alguna o a todas las personas trabajadoras, deberán comunicar a la Entidad Gestora la baja en la prestación de quienes dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad.Por todo lo expuesto se constata que la empresa Gauzón Equipamientos S.L. dio ocupación al trabajador Rogelio, cuando tenía suspendido su contrato por ERTE COVID 19 y se encontraba percibiendo la prestación por desempleo, sin haber comunicado su reincorporación al SEPE y a la T.G.S.S. con carácter previo a que se produjera. Tales hechos suponen incumplimiento de los artículos 282, 298,c y 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (Boletín Oficial del Estado del 31), del artículo 1 del Real Decreto-ley 1812020, de 12de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (Boletín Oficial del Estado del l3) y del artículo 8 del R.D. Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (B.O.E. del 30), en relación con el artículo 3.2j) de la O.M. ESS/982/2013, de 20 de mayo, por la que se regula el contenido y el procedimiento de remisión de la comunicación que deben efectuar los empleadores a las entidades gestoras de la prestación por desempleo en los procedimientos de despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jomada (B.O.E. de 4 de junio). Los hechos referidos constituyen infracción consistente en que la empresa Gauzón Equipamientos, S.L. dio ocupación al trabajador afectado por la suspensión del contrato, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos comunicado a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como muy grave en el artículo 23.1.j) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (Boletín Oficial del Estado del 8 de agosto). La sanción resultante se aprecia en su grado mínimo en su cuantía inferior, en atención a que no se aprecian circunstancias que agraven la infracción cometida, de acuerdo con el artículo 39, apartados 2y 6 del Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 7501,00 euros.
CUARTO.-El Acta de infracción nº NUM000 fue notificada a la empresa el 26 de mayo de 2022. La administradora Doña Cristina efectuó alegaciones el 8 de junio de 2022, de las que se dio traslado a la funcionaria actuante quien emitió informe complementario el 17 de junio de 2022, dando respuesta a las alegaciones efectuadas y proponiéndose la confirmación del Acta en todos sus extremos. Se tiene por íntegramente reproducido.
QUINTO.-Previa propuesta del Instructor, el 30 de junio de 2022dictó resolución sancionadora por la Directora Territorial-Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, confirmando la referida Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, e imponiendo una sanción de 7.501,00 euros, por la comisión de una infracción muy grave del art 23.1 j) de la LISOS, en grado mínimo. Fue notificada el 11 de julio de 2022, tras dos intentos infructuosos (f/44 expte).
SEXTO.-La empresa demandante interpuso Recurso de alzada, desestimándose por resolución de 17 de abril de 2023,confirmando la Resolución impugnada y la sanción impuesta. Fue notificada el 24 de abril de 2023, tras dos intentos fallidos (f/60 expte)
SÉPTIMO.-Agotada la vía administrativa, formuló la demanda que aquí se resuelve.
OCTAVO.-Don Rogelio percibió la prestación por desempleo derivada del ERTE COVID 19 desde el 1/4/2020. A consecuencia de la inspección, se levantó acta por el SEPE al trabajador.
Por sentencia nº 840/2024 de 28 de mayo de 2024 por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se desestimó el recurso de suplicación nº 59/2024 formulado por el trabajador Don Rogelio contra la sentencia de este mismo Juzgado de lo Social nº2 de Avilés de fecha 18 de enero de 2024 en el procedimiento 715/2022 contra el Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se desestimó la demanda de impugnación de la resolucion del SEPE de 11 de julio de 2022, en la que se acordaba la extinción , con efectos de 9 de marzo de 2022, y por sanción, de la prestación por desempleo por ERTE Covid que el trabajador actor tenía reconocida y venía percibiendo , sin perjuicio , en su caso, del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, con base en la referida Acta de Infracción de 3 de mayo de 2022. (Ramo prueba ITSS).
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, el expediente administrativo y muy especialmente el Acta de Infracción de 3 de mayo de 2022, en relación con el informe de la Subinspectora de Trabajo y Seguridad Social.
SEGUNDO.-La parte actora solicita en el escrito rector de estas actuaciones que se dicte Sentencia por la que se anule la sanción impuesta, reiterando las alegaciones efectuadas en vía administrativa, y alegando en síntesis que el trabajador no estaba prestando servicios para la empresa sino realizando tareas de labranza, pues el lugar del centro de trabajo coincide con su domicilio particular y de la administradora de la empresa Doña Cristina. Reconoce que la oficina estaba abierta, un ordenador encendido y documentación de la empresa pero afirma que la que trabajaba era la administradora, que igualmente reside allí y había ido a buscar un café a la casa ubicada en la misma finca. Con carácter previo, alega la caducidad del expediente toda vez que entre la fecha del Acta de Infracción de mayo de 2022 y la notificación de la resolucion que pone fin a la vía administrativa, el 24 de abril de 2023, había transcurrido con creces el plazo máximo de seis meses del art 20.3 del RD 928/1998 de 14 de mayo.
A esta pretensión se opone la defensa Letrada de la Administración demandada, alegando la presunción de veracidad de las Actas e Informes de la Inspección de Trabajo. Niega la caducidad del expediente sancionador.
TERCERO.-La primera de las alegaciones que se esgrimen en la demanda y que tratamos en primer lugar es la caducidad del procedimiento sancionador. Se argumenta que habrían transcurrido los seis meses que prevé como plazo máximo de resolución el artículo 20.3 del RD 928/1998. Se alega por la empresa que la fecha que debe tomarse en consideración a estos efectos es la de la notificación de la resolucion que resuelve el recurso de alzada poniendo fin a la vía administrativa, el 24 de abril de 2023. El Abogado del Estado mantiene que de conformidad con el art 20.3 del RD 928/1998, la fecha a considerar es la de la notificación de la resolución sancionadora, en este caso, el 11 de julio de 2022.
En el supuesto enjuiciado, del expediente administrativo que figura unido a las actuaciones resulta que se levantó Acta de Infracción a la empresa demandante el 3 de mayo de 2022, notificada el 26 de mayo de 2022, realizando la administradora Doña Cristina alegaciones el 8 de junio de 2022, de las que se dio traslado a la funcionaria actuante quien emitió informe complementario el 17 de junio de 2022, proponiéndose la confirmación del Acta en todos sus extremos. Previa propuesta del Instructor, el 30 de junio de 2022 dictó resolución sancionadora por la Directora Territorial-Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, confirmando la referida Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, e imponiendo una sanción de 7.501,00 euros, por la comisión de una infracción muy grave del art 23.1 j) de la LISOS, en grado mínimo. Fue notificada el 11 de julio de 2022. (f/ 44 expte.). La empresa demandante interpuso Recurso de alzada, desestimándose por resolución de 17 de abril de 2023, confirmando la Resolución impugnada y la sanción impuesta. Fue notificada el 24 de abril de 2023 (f/60 expte.).
El art 20 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en la redacción vigente en el momento de la tramitación del expediente, dispone que:<< Resolución.
1. El órgano competente para resolver, previas las diligencias que estime necesarias, dictará la resolución motivada que proceda en el plazo de diez días desde el momento en que finalice la tramitación del expediente, confirmando, modificando o dejando sin efecto la propuesta de sanción contenida en el acta. Si se dejase sin efecto, se ordenará el archivo del expediente y, en su caso, el levantamiento de las medidas de carácter provisional adoptadas a que se refiere el artículo 14.2.
La resolución acordará la anulación del acta cuando ésta carezca de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin, o cuando dé lugar a la indefensión de los interesados y no se hubiese subsanado en la tramitación previa a la resolución.
La resolución que confirme el acta aplicará, en su caso, el porcentaje de reducción de la sanción previsto.
Cuando el sujeto responsable hubiese manifestado su voluntad de proceder al pago de la sanción antes de la resolución del procedimiento y, cumplido el plazo establecido para realizar dicho pago, no hubiese ingresado y acreditado la cuantía prevista, la resolución se dictará en el sentido previsto en el párrafo primero.
2. La resolución decidirá de forma expresa, en su caso, sobre la propuesta de sanciones accesorias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
3. El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se notifique la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en los artículos 21.5 y 23 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento.
Tampoco se computará en dicho plazo máximo para resolver el tiempo transcurrido desde la fecha de remisión de la notificación en la que se facilite la documentación precisa para llevar a cabo el pago al sujeto responsable que hubiese manifestado su intención de pagar la sanción con carácter previo a la resolución y el último día del plazo máximo para que se lleve a cabo dicho pago y su correspondiente acreditación>>.
Siendo éste el contenido del precepto que se cita como infringido, entendemos que el argumento impugnatorio debe rechazarse, ya que el expediente sancionador fue resuelto dentro de plazo de caducidad establecido legalmente, toda vez que el Acta de infracción data del día 3 de mayo de 2022 y la resolución que pone fin al procedimiento sancionador es de fecha 30 de junio de 2022, esto es, se dictó antes de haber transcurrido el plazo legal de seis meses, notificada el 11 de julio siguiente, y, si bien se dicta nueva resolución el 17 de abril de 2023, en la que se confirma la sanción que ahora se impugna, el tiempo trascurrido en la tramitación del recurso de alzada no debe computarse a efectos de caducidad, pues el transcurso de plazo de tres meses para su resolución da lugar a la aplicación del silencio administrativo y no de la caducidad del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común.
CUARTO.-Entrando en el fondo del presente litigio se ha seguido el procedimiento previsto en el art 151 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo apartado 8º se dispone que "Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes".
En el mismo sentido en el art. 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social se dispone que "los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán la presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados"y añade que "el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".
En este caso se impugna la resolución de la Inspección de Trabajo Y Seguridad Social de 17 de abril de 2023, que confirma la resolución sancionadora de 30 de junio de 2022, derivada del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30 de mayo de 2022, en la que se apreció una infracción del artículo 23. 1, letra j de la LISOS, Son infracciones muy graves: j) Dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso
Del Acta de Infracción de 3 de mayo de 2022 resulta acreditado que la empresa Gauzón Equipamientos S.L. dio ocupación al trabajador Rogelio, cuando tenía suspendido su contrato por ERTE COVID 19 y se encontraba percibiendo la prestación por desempleo, sin haber comunicado su reincorporación al SEPE y a la T.G.S.S. con carácter previo a que se produjera. Del informe complementario emitido por la funcionaria actuante de fecha 17 de junio de 2024 ante las alegaciones de la administradora de la empresa en vía administrativa, que reitera ahora en vía judicial, --"que el Sr Rogelio no estaba trabajando en la oficina sino realizando labores de labranza en el campo en los terrenos de la finca donde tiene su domicilio"--, se concluye que la Subinspectora constató que en el lugar estaba el centro de trabajo de la empresa GAUZÓN EQUIPAMIENTOS S.L. , que del interior de ese centro de trabajo salió el trabajador Sr Rogelio para abrir la puerta a la Subinspectora, quien al entrar en la oficina observó que el ordenador estaba encendido , que en la mesa había facturas y documentos de la empresa y que allí no había otro trabajador. Los documentos aportados por la empresa, facturas emitidas y recibidas por la empresa acreditan que se ha venido desarrollando la actividad de venta al por mayor con total normalidad y en la misma forma en que se venía realizando sin que haya quedado acreditada la necesidad de mantener en ERTE al único trabajador contratado para realizar precisamente esas tareas de venta.
Acreditados tales hechos, se considera que no han sido desvirtuados por la prueba practicada a instancia de la parte demandada, sobre quien recae la carga de la prueba.
Los documentos aportados por la empresa en vía administrativa (listado de facturas en las que se ha añadido la coletilla "estas facturas corresponden a pedidos realizados a Cristina"), no desvirtúan los hechos que se imputan: primero, porque en pedidos realizados a través de internet la empresa que realiza el pedido no sabe quién está al otro lado del ordenador ofertando los productos o tramitando su pedido y, segundo, porque esa coletilla se añadió tras la actuación inspectora. Hay que tener en cuenta además que el Sr Rogelio prestó servicios de comercial por cuenta propia (representante de comercio) hasta el 31 de diciembre de 2018, justo antes de ser dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en febrero de 2019, como único trabajador de la empresa Gauzón Equipamientos S.L. dedicada a la venta al por mayor, de la que es socia única y administradora Doña Cristina, hija de la pareja del trabajador, con la que convive. Tampoco se desvirtúan los hechos constatados por la funcionaria y descritos en el Acta de Infracción, los documentos que figuran en su ramo de prueba con las letras e), f) y g).
El certificado de empadronamiento individual aportado con las alegaciones en vía administrativa y el certificado de empadronamiento colectivo incorporado en el acto del juicio, confirman que ambos, trabajador y administradora, viven en el mismo domicilio en Balbín-Gozón, donde además se encuentra el centro de trabajo de la empresa, lo que no se discute, pero no acredita la actividad que se dice haber realizado de labranza. Tampoco acreditan esas tareas las fotos que se aportan, de fecha posterior.
Por último, las declaraciones de la Subinspectora en el acto de la vista, testifical acordada como diligencia final con el fin de evitar cualquier atisbo de indefensión para la parte actora, tampoco desvirtuaron los hechos que de forma convincente se relataron en el Acta y en el referido informe de 17 de junio de 2023. Resulta indiferente a estos efectos que se usase o no un timbre para llamar y entrar en la finca, siendo el trabajador el que acudió a atender a la inspectora, saliendo del centro de trabajo. Tampoco resulta desvirtuada el Acta de Infracción por las declaraciones efectuadas por el trabajador Sr Rogelio, cuyo interés en la cuestión es evidente.
Por tanto, valorada la prueba practicada conforme al principio de la sana crítica, se considera acreditado que el día de la inspección el trabajador se encontraba en el centro de trabajo de la empresa, en la que tenía suspendido el contrato de trabajo por ERTE, prestando servicios mientras percibía la prestación de desempleo derivada de ese ERTE. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Asturias en sentencia nº 840/2024 de 28 de mayo de 2024 , en la que se desestimó el recurso de suplicación nº 59/2024 formulado por el trabajador Don Rogelio contra la sentencia de este mismo Juzgado de lo Social nº2 de Avilés de fecha 18 de enero de 2024 en el procedimiento 715/2022 contra el Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se desestimó la demanda de impugnación de la resolucion del SEPE de 11 de julio de 2022, en la que se acordaba la extinción , con efectos de 9 de marzo de 2022, y por sanción, de la prestación por desempleo por ERTE Covid que el trabajador actor tenía reconocida y venía percibiendo, sin perjuicio, en su caso, del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, con base en la referida Acta de Infracción de 3 de mayo de 2022. Esta sentencia consta en el ramo de prueba de la demandada. Ni la empresa ni el trabajador habían comunicado la situación de prestación de servicios, a efectos de causar baja en la prestación, siendo el único trabajador que se encontraba en el centro de trabajo, con el ordenador encendido y documentación de la empresa, compatibilizando el trabajo con el percibo de la prestación por desempleo. Por tanto la empresa dio trabajo a un empleado afectado por la suspensión del contrato, incurriendo en la infracción muy grave del artículo 23.1.j) de la LISOS.
Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse la demanda, confirmando la resolución impugnada.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 g de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el art 192.4, procede advertir a las partes que contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se desestima la demanda formulada por GAUZÓN EQUIPAMIENTOS S.L.contra la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS,siendo interesado el trabajador D. Rogelio, por la que impugnaba la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 17 de abril de 2023, por la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 30 de junio de 2022, y se confirmó la sanción acordada a propuesta del Acta de Infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias nº NUM000 de fecha 3 de mayo de 2022, por importe de 7.501.- euros, confirmando la misma por ser conforme a derecho, así como la sanción que vino a imponer.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que la misma es FIRME por no caber contra ella recurso ordinario alguno.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
