Sentencia Social 274/2025 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 858/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO:Los hechos probados resultan acreditados de las pruebas practicadas, consistente en documental unida a la demanda y expediente administrativo, todo ello de acuerdo con lo recogido en el artículo 97 de la LJS.

SEGU NDO:Antes de entrar en el fondo del asunto, se plantea por el demandado SESCAM, excepción de falta de competencia de la jurisdicción social al tratarse de personal estatutario, por lo que sería competente la jurisdicción contencioso administrativa, excepción que debe decaer, por cuanto, como aduce la parte actora, ya se planteó la cuestión ante ésta última jurisdicción en primer lugar por creerla competente, y sin embargo, se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla La Mancha, en recurso de Casación Autonómico determinando la falta de competencia de la jurisdicción Contencioso-Administrativa respecto del periodo de incapacidad temporal derivada de embarazo y permiso por parto, admitiendo la competencia del orden contencioso administrativo en lo relativo al permiso por lactancia y las vacaciones.

En cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo la parte demandada que debió tramitarse el proceso con arreglo al cauce del procedimiento ordinario, la cuestión también debe decaer. Se ha planteado la cuestión como vulneración de derecho fundamental al derecho de igualdad, y como tal se ha tramitado, concurriendo dicha vulneración pues el no abono del complemento de atención continuada o prorrateo de Guardia en los periodos en que la mujer se encuentra de baja por riesgo de embarazo o licencia de maternidad atenta al principio de igualdad de trato previsto en el artículo 14 CE, y de oportunidades entre hombres y mujeres por cuanto se trata de prestaciones unidas a la maternidad, lo que determina la aplicabilidad del criterio hermenéutico proclamado por el artículo cuatro de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres en la forma interpretada por la doctrina jurisprudencial, sentencias, entre otras del TS, Sala Cuarta de 2 de julio de 2020. Se trata de una práctica discriminatoria por razón de sexo contraria al artículo 14 CE, vulnerándose los artículos 3, 6, 8, 58 y Disposición Adicional 22ª de la Ley Orgánica 3/2027 de igualdad efectiva de hombres y mujeres así como el artículo 55 de la Ley 12/ 2010 de 18 de noviembre de igualdad entre mujeres y hombres de Castilla La Mancha. No es discutible que las trabajadoras en situación de riesgo laboral por embarazo y en periodo de maternidad tienen derecho a percibir la misma prestación que hubiesen percibido de permanecer trabajando porque forma parte de su acervo en la base reguladora, sin que exista razón para su detrimento en relación con los trabajadores que precisamente, por ser hombres, nunca van a estar en situación semejante de riesgo por embarazo y van a seguir percibiendo las prestaciones y derechos conforme lo venían haciendo. En este sentido ha destacado la doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina que resolvió en un supuesto prácticamente idéntico al aquí discutido, en sentencia de 24 de enero de 2017 "la cuestión debatida no es la de la naturaleza jurídica del tiempo trabajado durante las guardias médicas, sino el derecho de las trabajadoras que se hallan en estado de gestación o de lactancia al mantenimiento en sus condiciones de trabajo y en suma, a no sufrir un menoscabo que resulte en una lesión para el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación".

TERC ERO:En cuanto al fondo del asunto, reclama la trabajadora en este pleito, como médico en la GAI de DIRECCION000, en el Hospital de dicha localidad y que en su régimen de trabajo a turnos, realiza turnos de noche (modalidad A), como por trabajar en sábados, domingos y/o festivos (modalidad B), el complemento denominado de Atención Continuada o guardias, y su derecho a percibir el correspondiente prorrateo de las guardias durante el periodo en que fue declarada en IT por riesgo durante el embarazo, y después por el tiempo que estuvo de licencia de maternidad.

A ello se opone la entidad demandada por cuanto en las Instrucciones para la elaboración de nóminas del personal de las Instituciones Sanitarias del Sescam para el año 2021, en su apartado B.5.2.4 al referirse al promedio de atención continuada, que se corresponde con las guardias de presencia, solo incluye, entre el personal a percibir dicho complemento cuando disfrute de los siguientes permisos: parto, adopción, paternidad por el nacimiento y lactancia de hijo menor de 12 años. A su vez, se invoca la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2021 de 10 de marzo, relativa al "Complemento por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad y adopción o acogimiento" y que establece los conceptos retributivos que se han de incluir para complementar las prestaciones percibidas por los beneficiarios durante las situaciones de suspensión de la relación de servicios, y en ella se excluyen de la mejora complementaria, los complementos retributivos que no tengan la consideración de fijos y periódicos, entendiendo que la realización de guardias, y la prestación de servicios en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, tienen carácter variable.

También centra su oposición en que la trabajadora mientras está en situación de IT por embarazo o disfrutando de su permiso de maternidad, está percibiendo prestaciones de la Seguridad Social en el 100% de su base reguladora.

Pues bien, la cuestión ya ha sido objeto de resolución por el TSJ de Castilla La-Mancha en un supuesto, en esencia, idéntico, salvo en lo relativo a que en nuestro caso, la actora ya había realizado guardias los meses anteriores a la suspensión del contrato por riesgo de embarazo, y en aquel supuesto, no había realizado guardias hasta ese momento, lo cual en todo caso, podría influir en la cuantificación del prorrateo. Esta cuestión fue objeto de resolución en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La-Mancha de 28-7-2020 recoge: "Centrados así los términos del debate, conviene señalar que la invocada STS de 24-1-17 (rec. 1902/2015), ha resuelto en sentido positivo la cuestión relativa a si una médico interna residente tiene derecho al mantenimiento de sus condiciones de trabajo cuando se encuentran en estado de gestación o de lactancia, considerando por tanto que le asistía el derecho a percibir el promedio mensual que por el concepto de atención continuada había percibido con anterioridad. Pero como puede comprobarse sin mayores esfuerzos, el asunto que ahora decidimos presenta una diferencia con el anteriormente enunciado, no solo porque aquí se plantee como también advertimos, una acción de naturaleza laboral y no de seguridad social, sino también porque la demandante no ha realizado nunca guardias médicas, siendo esa la razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a percibir el promedio de las realizadas y abonadas a sus compañeros.

A pesar de que la indicada resolución haya resuelto un asunto con matices distintos a los de nuestro caso, contiene sin embargo consideraciones útiles para alumbrar nuestra decisión. De este modo, el TS en la sentencia mencionada de 24-1-17 (rec. 1902/2015) dictada en unificación de doctrina, recuerda que el art. 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que " deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales". Y luego trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas:

" a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada;b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO -Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Y además, cuando continúa glosando los criterios del TJUE, el TS español incide en un aspecto directamente atinente a lo que ahora nos ocupa:

" De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva.

Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio".

Finalmente, cuando el Alto Tribunal considera si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y alude a la suspensión de la prestación de servicios con percepción de una prestación en los casos de imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo, aporta un último elemento interpretativo relevante cuando indica:

"... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras".

La sentencia del TSJ de Castilla La Mancha sigue diciendo "Si aplicamos los anteriores criterios al supuesto que nos ocupa, resultan a su vez las siguientes consideraciones: a/ durante los periodos adaptación y de baja vinculados a la protección de la maternidad, la trabajadora tiene derecho a mantener un equilibrio retributivo en relación a lo percibido previamente en el puesto de trabajo b)cuando, como es el caso, la adaptación del puesto y las bajas vinculadas a la protección de la maternidad no han permitido el desempeño pleno de la actividad profesional, debería mantenerse como un derecho de la trabajadora la percepción de los conceptos retributivos funcionales, esto es, los vinculados al desempeño del puesto de trabajo en las condiciones definidas para el mismo c/ el complemento de atención continuada es en efecto de tipo funcional, ya que depende del desarrollo por los profesionales de las guardias programadas en cada caso, y por ello d/ si no se han llegado a realizar guardias como consecuencia de la adaptación del puesto y de las bajas vinculadas a la maternidad, debería compensarse tal defecto mediante el promedio de guardias realizadas en el servicio de adscripción por el resto de integrantes del mismo en iguales condiciones que la afectada.

En consecuencia, debemos concluir que la demandante tiene derecho a la percepción del complemento indicado, en los términos promediados que se solicitan, que deberán fijarse en ejecución de sentencia ante la falta de cuantificación de las partes, en relación al periodo reclamado en la demanda, esto es, del 19-6-17 al final del periodo de lactancia".

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 8 de febrero del año 2024, recurso de suplicación 1250/2023 en la que hace mención a toda la jurisprudencia y doctrina ya expuesta siendo de destacar lo que dispone el fundamento de derecho segundo en su segundo párrafo cuando dice: "sobre el tema relativo al derecho del personal sanitario a percibir las cantidades correspondientes al complemento de atención continuada durante el periodo de adaptación de su puesto de trabajo por causa de embarazo o de IT por riesgo durante dicha situación si bien referido específicamente a las médicas internas residentes lo que sin embargo no altera su aplicación al resto del personal sanitario como acontece en el supuesto analizado, se ha pronunciado esta Sala de lo Social en sus previas sentencias de 28-7-2020 y 17-9-2021, respondiendo afirmativamente la procedencia de tal derecho en base a la doctrina mantenida al efecto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2017".

En cuanto a la oposición que hace el Sescam por cuanto la trabajadora mientras está en situación de IT por embarazo o disfrutando de su permiso de maternidad, está percibiendo prestaciones de la Seguridad Social, también ha sido resuelto por la mencionada sentencia de 8 de febrero de 2024 cuándo concluye que no se puede excluir el derecho ahora solicitado por haber percibido en el periodo temporal que nos ocupa las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, dado que el derecho aquí solicitado se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional en consonancia con la directiva 92/85.

Ahora bien, en lo relativo a la alegada vulneración de derecho fundamental, el TSJ de Castilla La Mancha, ha modificado su anterior doctrina, de modo que en la sentencia nº recurso 500/2025 de 24-4-2025 viene a establecer: "Debate el planteado, que esta Sala ha resuelto, conformando con ello el criterio que sustentaremos, ante peticiones similares y queda expuesto en el recurso 131/2025 en el que las cuestiones planteadas son las mismas proceso también referido a una facultativa médica y decidido por el Juzgado Social de Cuenca. Reproducimos su contenido

"Para resolver tal cuestión expondremos en primer lugar la solución general para el caso entendiendo que tal pretensión nunca podría ser admitida y ello por dos causas fundamentales.

A. La primera de ellas, porque no puede detectarse en la situacion de base discriminación por razon de sexo y perjuicio de la mujer. En efecto, debe hacerse notar de manera prioritaria que la mejora de seguridad social controvertida deriva de la disposición adicional séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha que distingue, de un lado, los supuestos de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, en cuyo caso se prevé la "percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regimenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento". Y, de otro lado, los supuestos de incapacidad temporal, para señalar que en tal caso "no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualesquiera otras condiciones de las que deriva el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable".

Lo que deriva de lo anterior es, por lo que ahora interesa, que la norma aplicable pone el acento en que se trate de una situación de incapacidad temporal o el resto de las mencionadas, que incluye también, aún con una terminología anterior a la empleada en el texto vigente de los arts. 48 del ET y 177 de la LGSS, las situaciones afectantes a la paternidad de los varones, y no solo la maternidad mujeres. Y lo hace, además, distinguiendo las retribuciones fijas y periódicas de las variables, que es uno de los puntos de los derivan las principales dudas en la interpretación del texto ya que, como veremos luego someramente, todo indica que la norma estaba calificando indebidamente la retribución de las guardias como variable.

Sentado lo anterior, lo que interesa ahora remarcar es que, en los diferentes pleitos conocidos por esta Sala en relación con el abono del complemento en cuestión, se han discutido tres cuestiones, acumuladamente o no en cada caso:

a) Si el complemento es en cuestión constituía o no una mejora de seguridad social, cuestión resuelta de manera positiva en los términos antes referenciados.

b) Si se debía aplicar al complemento reclamado la limitación en cuanto a su efectividad del art. 53 de la LGSS, habiéndose concluido también positivamente esta duda, en los términos también explicados.

c) Si a los efectos de complementar las bajas riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, periodos de descanso por parto, paternidad o adopción acogimiento (en la terminología de la disposición considerada) se incluían o no como retribuciones fijas y periódicas las guardias, cuestión resuelta de manera positiva por esta Sala en anteriores resoluciones.

d) Si las bajas por incapacidad temporal pero relacionadas con la maternidad de la mujer, se les podía aplicar el mismo criterio de ser complementadas, cuestión también solventada en anteriores resoluciones, aplicando criterios interpretativos de género, en particular, en la sentencia de 25-2-25 antes referenciada.

Pues bien, como puede observarse sin mayores esfuerzos, ninguna de las causas de oposición de la entidad empleadora implica una práctica vulneradora del derecho de igualdad de las mujeres o que generen una discriminación para las mismas, en cuanto que, por el contrario, la negativa inicial se deriva estrictamente técnicos antes referenciados y de los reparos estrictamente técnicos antes referenciados y que además podrían afectar por igual a hombres y mujeres. Solo en el caso de asimilación de las incapacidades temporales relacionadas con la maternidad de las mujeres, podía tener una cierta relevancia a los efectos pretendidos, pero resulta que al negar el derecho en tales casos, la entidad empleadora estaba limitando a aplicar la norma en sus propios términos, y para superar las consecuencias de su dicción literal, la Sala tenido que aplicar una interpretación con perspectiva de género. Ahora bien, en este tipo de interpretación se toman en consideración razones de peso para evitar la discriminación de la mujer, pero tales criterios sirven para hacer posible una interpretación integradora del precepto, 10 cual es muy distinto a que la situación de base deba tenerse como discriminatoria, y mucho menos por causas imputables a la entidad demandada.

B.- En segundo lugar, existe otro segundo orden de consideraciones que impiden la estimación de la pretensión indemnizatoria. Esta es que, aunque se tuviera una opinión distinta a la anteriormente expuesta, lo cierto es que el inicial criterio de la entidad demandada al no complementar las bajas consideradas no derivaba, como también hemos dicho, de una práctica atribuible a su exclusiva voluntad, sino que se limitada a aplicar un criterio legal. Esto no es baladi o secundario porque todo indica que la disposición adicional séptima de la Ley 4/2011 partía de una asunción errónea, a saber, que la retribución por guardias tenía carácter variable y no fijo y periódico, desconociendo en este punto la jurisprudencia en la materia, contenida entre otras, en las SSTS.

Lo que se quiere remarcar ahora es que, en cualquier caso, la entidad empleadora no puede hacerse responsable de una actuación derivada de la aplicación de una norma, dudosa en cuanto a su alcance pero que podría amparar al menos inicialmente el criterio adoptado, en cuanto podía resulta discutible la calificación de las guardias como una retribución fija o bien variable. Y que, en supuestos similares al que ahora nos ocupa, la responsabilidad indemnizatoria se deriva de otros factores específicos. Sirva de ejemplo las reclamaciones relativas al complemento del art. 60 de la IGSS en su redacción originaria y, en particular, al reconocimiento de una indemnización como compensación de los daños.

En este caso la jurisprudencia en la materia, a partir de 17-5-23 que objetivó la indemnización procedente en 1.800 euros, no decidió tal cosa simplemente porque el INSS hubiera denegado inicialmente el complemento, siguiendo el tenor literal de una norma de sentido claro, sino porque, una vez constatado por el TJUE que dicha previsión normativa tenía un carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión, siguió denegando el complemento de manera sistemática.

De manera más concreta, la resolución de 17-5-23 ya referenciada recordaba que "resultaba anómalo que, tras la referida STJUE de 12 de diciembre de 2019, el INSS continuase denegando las solicitudes de los varones". De igual modo, recordaba que la STJUE de 14 de septiembre de 2023 que debía compensarse al beneficiario "en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando asi al interesado a hacer valer su derecho al complemento en via judicial". Esto es, el TJUE partía de la "evidencia de que, una vez dictada su STJUE de 12 de diciembre de 2019, el INSS no sólo siguió aplicando una norma nacional contraria a la Directiva 79/7, sino que también mantuvo una práctica administrativa recogida en el Criterio de Gestión 1/2020, que se publicó a raíz de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, en cuya virtud el INSS continuó concediendo, a la espera de la adaptación del artículo 60 de la LGSS a la citada sentencia, el complemento de pensión litigioso únicamente a las mujeres que cumplían los requisitos exigidos en este último precepto, sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconocian el citado complemento de pensión a los hombres", por lo cual se entendía "que ello genera para los afiliados de sexo masculino, con independencia de la discriminación directa por razón de sexo que se deriva de los requisitos materiales previstos en la norma controvertida en el litigio principal, una discriminación relativa a los requisitos procedimentales la concesión del complemento de pensión que regulan litigioso".

Lo que se derivan con toda evidencia de lo anterior, es que la actuación susceptible de reparación por los daños causados bien por la entidad gestora, o por la empleadora en nuestro caso, no es la simple aplicación de un criterio legal, sino la resistencia a aplicar la interpretación ofrecida por los órganos judiciales, forzando con ello a las partes a acudir a los tribunales lo cual constituye, en última instancia, el auténtico daño reparable.

En consecuencia, en nuestro caso, no existe rastro alguno de resistencia por parte de la entidad empleadora, limitado, por lo conocido en esta Sala, a ir adaptando su proceder a los sucesivos pronunciamientos judiciales y que, en este caso concreto, solo discutía la naturaleza del complemento a los efectos de limitar su efectividad, esto es, una simple alegación técnica, con independencia de su procedencia, no podemos amparar que pueda condenarse a la demandada al abono de un indemnización derivada de una eventual vulneración de derechos fundamentales que entendemos no producida".

CUARTO:Visto el derecho de la actora a la pretensión reclamada, cabe ahora analizar los efectos económicos de la misma, dado que la entidad demandada ha planteado que, caso de prosperar la solicitud, no pueden retrotraerse más allá de los 3 meses anteriores a la fecha de la reclamación previa, de modo que si en la fecha de la retroacción, la situación protegida no está ya en vigor, la prestación no puede desplegar sus efectos económicos.

En cuanto a dicha cuestión de retroactividad de los efectos económicos, la parte la actora viene a aducir que no se ha cumplido lo previsto en el artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Social, habiéndose producido una modificación sustancial por cuánto la cuestión relativa a la prescripción no se adujo en contestación a la reclamación previa ni tampoco se hizo en vía contencioso administrativa cuando se reclamó allí primeramente la pretensión, haciéndolo de forma novedosa en el momento en que el plenario, lo cual está vedado por el artículo 72 cuando dice que en el proceso no se pueden introducir por las partes variaciones sustanciales de tiempo cantidades o conceptos de los que fueran objeto del procedimiento administrativo ni de las actuaciones de los interesados sobre la administración salvo cuando a los hechos nuevos o que no hubiera podido conocerse con anterioridad.

En cuanto a la primera cuestión, retroactividad por tres meses anteriores a la reclamación previa, la respuesta debe ser positiva, así se ha pronunciado el TS, Sala 4 en sentencias de 29-1-2024, recurso 3467/21 y de 27-6-2024, recurso 3144/21, las cuales en casos idénticos al que nos ocupa referentes a la inclusión del prorrateo de guardias en el complemento de la IT por riesgo de embarazo y licencia de maternidad, disponen, que en estos casos: "es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art.43 LGSS (EDL 2015/188234) actual artículo 53 - prescripción de cinco años, (..) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del articulo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234) - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-

Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencia de 7 de julio de 2015 (rcud. 703/2014), en un caso en el que la sentencia recurrida, no solo había establecido el plazo de prescripción de 5 años, al considerar que se estaba ante el reconocimiento de un derecho, sino que también había aplicado el extremo del mismo precepto en el que se dispone que "los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud", confirmando la misma ya que, al igual que en el presente supuesto, en los tres meses anteriores a la solicitud, el trabajador ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente y, evidentemente la situación de IT se encontraba agotada.

Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora de la IT que percibió la trabajadora desde el 7 de mayo de 2018 al 7 de octubre de 2018 por enfermedad ligada al embarazo y luego, con motivo del nacimiento de su hija, complementando la prestación de maternidad con fecha de vencimiento el 27-1-2019. Lo que se discute es, pues, una diferencia en el importe de la prestación que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, de modo que es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS (EDL 2015/188234), lo que determina que la acción de reclamación de esa parte del derecho no estaba prescrita cuando en fecha 10 de junio de 2020, la actora interpuso la papeleta de conciliación. Los efectos económicos de dicha reclamación, sin embargo, debe retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud, de conformidad a lo previsto en el mismo precepto legal conforme al cual: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Respecto de la alegación que hace la actora en cuanto a que esta cuestión no se alegó en la contestación a la reclamación previa y por ello no puede ser ahora la alegada, cierto es que la excepción de prescripción debe alegarse en contestación en la reclamación previa, de modo que no puede alegarse, o al menos surtir efectos si se plantea con posterioridad en el momento del plenario. Ahora bien, en este caso no se trata de una excepción de prescripción, al contrario el Sescam confirma que no se ha producido dicha prescripción simplemente que los efectos económicos del reconocimiento de la prestación deben retrotraerse a 3 meses antes de la reclamación previa, siendo por todo ello que la cuestión aun cuando pudo alegarse en contestación de la reclamación previa, no es obstáculo para que se alegue en el momento del plenario, y como tal, debe tenerse en cuenta.

Sentado lo anterior, la trabajadora, el 30-10-2018 inició periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes por riesgo durante el embarazo y se mantuvo en situación de IT hasta el NUM000-2019, fecha en que comenzó a disfrutar de una prestación de maternidad hasta el 22-6-2019. La reclamación administrativa ante el Sescam se presentó en escrito de fecha 28-10-2022, por lo que tres meses antes ya no se encontraba percibiendo la prestación, con lo que el derecho estaba agotado, por lo que no puede desplegar efectos económicos.

QUINTO:De acuerdo con lo argumentado, no procede reconocer las cantidades solicitadas en demanda.

SEXT O:La materia objeto de esta litis no es firme al ser susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 de la L.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,