La prestación de servicios de la demandante para el SESCAM conlleva la realización de guardias.
Con fecha 31/3/2022 la trabajadora dejó de efectuar guardias médicas.
Con fecha 4/4/2022 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en el que se mantuvo hasta el nacimiento de su hijo en fecha NUM000/2022, comenzando a disfrutar de un descanso de maternidad desde ese momento hasta el día 14/11/2022 y hasta el 15/12/2022 por lactancia.
PRIMERO.-El expediente administrativo y los documentos aportados por la parte demandante constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.
SEGUNDO.-En el presente caso la parte demandante solicita que se declare que la actuación de la Gerencia del Atención Primaria de Toledo de no abonarle por razón de embarazo, las mismas retribuciones que percibía como Médico y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada en sus dos modalidades A (noches ) y B (festivos, sábados y domingos) durante su situación de Baja laboral (licencia) por riesgo durante el embarazo, y maternidad , vulneran el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato reconocidos en el art. 14 de la CE, y solicita se condene a la Administración demandada al abono a la actora del prorrateo de guardias desde que entró en situación de Baja laboral (licencia) por riesgo durante el embarazo hasta su finalización por nacimiento de su bebé y baja maternal, tomando como referencia los tres últimos meses anteriores en que efectivamente las realizó.
La Administración demandada, sin discutir el reconocimiento del derecho, alega que en este caso el reconocimiento del mismo no implica el de los efectos económicos siendo de aplicación en este caso el artículo 53 LGSS.
Sobre la cuestión de fondo planteada ya se ha pronunciado el TSJ de Castilla la Mancha en sentencias de 28/07/2020 (Rec. 748/2019) y de 17/09/2021 (Rec. 1394/2020) o la más reciente de 8/2/2024 (Rec 1250/2023), resolviendo afirmativamente la procedencia de tal derecho en base a la doctrina mantenida al efecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24/01/2.017 (Rec. 1902/2015), en la que el tema objeto de debate se centraba en el análisis del derecho de una trabajadora que venía realizando guardias y que dejó de realizarlas como consecuencia de la necesaria acomodación de su puesto de trabajo por razón de embarazo, a percibir el complemento retributivo correspondiente a las mismas, en la que el Alto Tribunal se remite a lo dispuesto tanto en el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, estableciendo que "deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales", como a la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C- 471/08 ), en la que, para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complemento que dependen del ejercicio de funciones específicas... y ello por las siguientes causas:
" a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto Jämo -Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores ".
Añadiendo que: " De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva.
Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio".
Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo caso el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPRL , 45.1 d ) y 48.5 del Estatuto de los trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley ), indicando sobre el particular:
"... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras".
(...)
Situación de ausencia de abono del promedio de lo percibido por Atención Continuada que, según lo expuesto, vendría a quebrar la apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia.
Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 .
Sin que tampoco se oponga al reconocimiento de tal derecho y a la catalogación de su desconocimiento como una actuación vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la denunciada infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha , en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, se sustenta en una premisa fundamental, cual es que la acción ejercitada versa sobre la existencia de una mejora voluntaria de prestaciones, que es lo que se recoge en dicha norma, según la cual: " El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento. "
Añadiendo que dicha mejora, que asimila con el complemento reclamado, no podría sustentar su reconocimiento, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicional Séptima, apartado 5: " Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable."
Denuncia jurídica que no puede ser estimada, por cuanto que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha , ni en la existencia de una supuesta mejora voluntaria de prestaciones, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo en los términos que se han expuesto, sin perjuicio de los efectos propios y genéricos de la aludida mejora, la cual resulta ajena a la resolución del caso analizado, decayendo, en consecuencia, todas las argumentaciones efectuadas sobre la naturaleza propia de dicha figura jurídica con la correlativa aplicación a la misma de la normativa que le es propia.
TERCERO.-De acuerdo con la doctrina expuesta procede la estimación de la demanda sin que en este caso resulte de aplicación el artículo 53 LGSS en tanto lo aquí ejercitado es una acción de naturaleza laboral y no de seguridad social, tal y como en este sentido ya se ha pronunciado el TSJ de Castilla la Mancha en Sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), procediendo fijar una indemnización por importe de 1.800 euros, en analogía con la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en supuestos de este tipo de asuntos ( STS Pleno 15/11/2023 recurso 5547/2023)
CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS, la presente resolución es susceptible de recurso de suplicación.
En virtud de lo expuesto,
