Sentencia Social 134/2025...o del 2025

Última revisión
05/06/2025

Sentencia Social 134/2025 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 471/2023 de 31 de marzo del 2025

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Orden: Social

Fecha: 31 de Marzo de 2025

Tribunal: Juzgado de lo Social nº 2

Ponente: MARIA CAROLINA NORES DIAZ

Nº de sentencia: 134/2025

Núm. Cendoj: 15078440022025100007

Núm. Ecli: ES:JSO:2025:860

Núm. Roj: SJSO 860:2025

Resumen:
MOV.GEOG.Y FUNCIONAL

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00134/2025

-

RUA BERLÍN S/N

Tfno:981540444

Fax:981540446

Correo Electrónico:social2.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MC

NIG:15078 44 4 2023 0001852

Modelo: N02700 SENTENCIA

MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000471 /2023

Procedimiento origen: /

Sobre: MOV.GEOG.Y FUNCIONAL

DEMANDANTE/S D/ña: Ascension

ABOGADO/A:ALBA SILVOSA VEIGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DIRECCION000 , DIRECCION001

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MIGUEL BARRANCO TOMAS , JOSE RAMON BAÑA CAAMAÑO

SENTENCIA

En Santiago de Compostela a, 31 de marzo de 2025

Vistos por Dª Carolina Nores Díaz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela y su partido, los presentes autos de Juicio nº 471/2023, seguidos a instancia de Dª Ascension, representada y asistida por la letrada Sra. Silvosa Veiga contra la entidad DIRECCION000 (en situación de concurso y privada de facultades de administración) y su administrador concursal JOSE LUIS RAMOS FOTES ASOCIADOS SLP representadas y asistidas por la letrada Sra. Hermo Míguez y contra la entidad DIRECCION001, representada y asistida por el letrado Sr. Baña Caamaño, siendo citado el Ministerio Fiscal y FOGASA que no comparecen, se dicta la presente resolución con base en los siguientes;

Antecedentes

Primero.-Que por la parte actora antes citada se formuló demanda en fecha 7/8/2023 que fue turnada y recibida en este Juzgado contra la demandada DIRECCION000, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de la demanda:

a) Se declare NULA la modificación de condiciones de trabajo, anulándola, y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer inmediatamente a la actora en sus condiciones de trabajo, jornada continuada en franja de 12:00 a 17:30 horas, y el resto de la jornada, hasta alcanzar las 30 horas semanales, en horario de 8:30:00 a 11:00, los jueves en tareas de carga y descarga y con libranza los lunes y martes más 7. 501€ en concepto de indemnización adicional por daños y perjuicios

b) Con carácter subsidiario, se declare el carácter injustificado de la modificación condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer inmediatamente a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo/ jornada continuada en franja de 12:00 a 17:30 horas, y el resto de la jornada, hasta alcanzar las 30 horas semanales, en horario de 8:30:00 a 11:00, los jueves, en tareas de carga y descarga y con libranza los lunes y martes. c)En cualquiera de los dos casos, se conde a la demandada a abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la indemnización de 7. 501€.

Segundo.-Que admitida la demanda a trámite se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio si bien con carácter previo a la representación de DIRECCION000, acredito la declaración de concurso de la citada entidad interesando la ampliación de demanda contra el administrador concursal y FOGASA. La parte actora amplio la demanda por escrito de fecha 16/10/2023.

En fecha 30/10/2023 la parte actora y el administrador concursal de la entidad demanda solicitaron la suspensión del procedimiento en vías a alcanzar un acuerdo entre las partes, lo que fue concedido por Decreto de 31/10/2023 señalándose nueva fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Por las partes se interesó nueva suspensión al estar en vías de negociación y en todo caso la suspensión del procedimiento entre tanto no se resolviera el procedimiento concursal, lo que fue acordado por Decreto de 5/3/2023.

Tercero.-Por escrito de 8/11/2024 presentado por la parte actora se interesó la reanudación del procedimiento y ampliación de demanda frente a la entidad DIRECCION001 por ser la entidad que desde agosto de 2024 asumió el servicio.

Cuarto.-Citadas de nuevo las partes a los actos de conciliación y juicio, comparecieron todas ellas a excepción del Ministerio Fiscal y FOGASA.

La parte actora ratifico la demanda e indico que desde agosto de 2023 a 15 abril de 2024 estuvo de baja. Que en agosto trabajo solo una semana, que fue cuando se abrió la actividad tras cierre por concurso. Que desde el 11/10/2024 permanece en situación de IT. Que antes de la adaptación de jornada el horario era de miércoles a domingo, descansando lunes y martes que de miércoles a viernes en jornada continua de 12 a 17 horas que los jueves podía ser también de 9 a 11 horas para las descargas y los sábados y domingos hacía jornada partida de 12 a 17 y de 18 a 20 o 21 horas o de 20 a 24 horas. Que la indemnización se solita por los daños causados por la modificación vulnerando el derecho a la salud y la conciliación en importe de 3.750 euros ex art. 7.6 y 40.5 de la LISOS.

Las demandadas formularon oposición en los términos que constan en la grabación de la vista y que se dan por reproducidos.

Quinto.-Recibido el juicio a prueba, se propuso prueba documental y testifical.

Practica y unida con el resultado que obra en autos, seguidamente se confirió traslado a las partes para conclusiones quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

Primero.-La actora viene prestando servicios desde el 29/10/2012 contratada por la entidad DIRECCION000 primero en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial que el 21/8/2013 se transformó en indefinido a tiempo parcial con un jornada de trabajo ordinaria de 30 horas a la semana (Vid contrato de trabajo aportado e informe de vida laboral).

Segundo.-La actora venía realizando en el 2022 el siguiente horario:

En enero de 2022:

La semana del 12 miércoles y jueves de 12 a 15:30 horas, y viernes de 12 a 18 horas, el sábado de 12 a 17:30 horas y de 21 a 00 horas y el domingo de 14 a 17:30 horas y de 18 a 20 horas.

La semana del 19 el miércoles de 14:30 horas a 17 horas, el jueves de 12 a 15:30 horas, el viernes de 12 a 17:30 horas, el sábado de 12 a 17:45 horas y de 21 a 00 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas y de 18 a 21 horas.

La semana del 26, el miércoles de 12 a 17:30 horas, el jueves de 12 a 15 horas, el viernes de 14:30 a 17:15 horas, el sábado de 12 a 17:45 horas y de 20 a 22 y el domingo de 13 a 17:30 horas y de 18 a 21 horas.

En febrero de 2022:

La semana del 2, miércoles 12 a 15 horas, jueves de 12 a 17:30 horas y viernes de 12 a 15:30 horas, el sábado de 12 a 18 horas y de 21 a 00 horas, el domingo de 12 a 17:30 horas y de 18 a 21 horas.

La semana del 9, el miércoles de 12 a 17:30 horas, el jueves de 13 a 15:30 horas, el viernes de 12 a 16:45 horas, el sábado de 12:15 a 17:45 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas y de 18 a 20 horas.

La semana del 16, el miércoles y el jueves de 12 a 17:30, el viernes de 12 a 17:15 horas, el sábado de 12 a 17:45 y el domingo de 12 a 17:45 horas.

La semana del 23, el miércoles de 12 a 17:15, el jueves de 12 a 17:30 horas, el viernes de 12 a 17:45 horas, el sábado de 12 a 17:15, el domingo de 12 a 19 horas y esta semana también presto servicios el lunes 28 de 12 a 17:15 horas.

En marzo:

Trabajo el martes día 1 de 12 a 18:15 horas.

El miércoles día 2 de 12 a 17:30.

El jueves día 3 de 9 a 11 horas y de 12 a 17:15 horas.

El viernes día 4 de 12 horas a 17:15 horas.

Descanso sábado domingo lunes y martes.

La semana de 9 de marzo trabajo el miércoles de 12:15 a 17:30 horas. El jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas. El viernes y el sábado de 12 a 18 horas y el domingo de 12 a 17:45 horas.

Descanso lunes y martes.

La semana del 16, el miércoles de 12 a 17 horas el jueves de 9 a 12 horas y de 12:45 a 17:15 horas, el viernes de 11:30 a 17:15 horas y el sábado de 11:30 a 17:45 horas y de 20 a 00 horas.

Descanso domingo, lunes y martes.

La semana del 23, el miércoles de 13 a 17:30 horas, el jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17 horas, el viernes de 13 a 17:15 horas, el sábado de 12 a 17:30 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas y de 18 a 19:45 horas.

La semana del 30 el miércoles de 12 a 17:30 horas, el jueves de 9 a 11 horas y de 12:30 a 17:15 horas.

En abril:

El viernes 1 de 13 a 17 y de 20 a 22 horas, el sábado de 13 a 17:30 horas y de 21 a 00 horas, el domingo de 12 a 18:45 horas, el lunes de 13 a 17:25 horas y el martes de 12 a 17 horas.

Vuelve a trabajar el 12 de abril, martes de 14 a 17:30 horas, el miércoles de 9 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas, el jueves de 13 a 17:30 horas y de 20 a 22 horas, el viernes de 13 a 17:30 horas, el sábado y el domingo de 12 a 17:30 horas.

Descansa lunes y martes

El miércoles 20 de abril de 12 a 17 horas, el jueves de 12 a 17:30 horas el viernes de 13 a 17 horas, el sábado de 12 a 17:45 horas y de 20 a 00:15 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas y de 18 a 20:15 horas.

Descansa lunes y martes.

El miércoles 27 de 13 a 17:30 horas, el jueves de 13 a 17:30 horas el viernes de 14:30 a 17:30 horas y de 20 a 00 horas, el sábado de 12 a 17:15 horas. El 1 de mayo domingo de 11:10 horas a 17:30 horas y de 18 a 20 horas.

En mayo:

Descansa el lunes y martes 2 y 3

El miércoles 4, de 11:57 y de 12 a 18 horas, el jueves de 12 a 17:15 horas, el viernes de 12 a 18 horas, el sábado de 12 a 18:30 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas y de 18 a 20 horas.

La semana del 11 el miércoles de 12 a 18 horas, el jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17:15 horas, el viernes de 12 a 17:15 horas. El sábado de 13 a 17:30 horas y el domingo de 14 a 20:15 horas.

La semana del 18 el miércoles de 12 a 17:15 horas, el jueves de 9 a 11 y de 12 a 17:30, el viernes de 12 a 17:15, el sábado de 12 a 17:45 y el domingo de 12 a 17:30.

La semana del 25, el miércoles de 12 a 17:15 el jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas, el viernes de 14 a 18 horas el sábado de 12 a 18:30 horas y el domingo de 12 a 18 horas.

En junio:

El miércoles día 1, de 12 a 17:30 horas, jueves de 9 a 11 y de 12 a 17:30 horas, viernes de 11:30 a 17:15 horas y el sábado de 12 a 17:30 horas y de 20 a 00:15 horas.

Descansa domingo, lunes y martes.

La semana del 8, el miércoles de 12 a 18 horas, el jueves de 12 a 17:15 horas, el viernes de 13 a 17:30 horas, el sábado de 12 a 17:45 horas y de 20 a 21:30 horas y el domingo de 12 a 18 horas.

La semana del 15, el miércoles de 12 a 18 horas, el jueves de 12 a 17:30 horas, el viernes de 12 a 18 horas, el sábado de 12 a 17:45 horas y el domingo de 12 a 18:15 horas.

La semana del 22, el miércoles, jueves y viernes de 12 a 18 horas, el sábado de 12 a 17:45 horas y el domingo de 12 a 18:15 horas.

Disfruto vacaciones del 27 de junio al 10 de julio.

En julio:

La semana del 13 de julio, miércoles de 12 a 17:30 horas, el jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas, el viernes de 12 a 17:15 horas y de 20 a 00 horas. El sábado de 12:15 a 17:30 horas y el domingo de 14 a 17:30 horas.

La semana de 20, el miércoles, jueves y viernes de 12 a 17:30 horas, el sábado de 13:30 a 17:30 horas y de 20 a 00 horas y el domingo de 12:15 a 17:30 horas.

La semana del 27 el miércoles, jueves y viernes de 12 a 17:30 horas, y el viernes además de 10 a 00:15 horas, el sábado de 13 a 17:45 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas.

En agosto:

La semana del 1 lunes de 13 a 17:30 horas, martes de 12 a 17:15 horas, miércoles de 12 a 17:30 horas, jueves de 12 a 17:30 horas y viernes de 12 a 17:30 horas y de 20 a 22

La semana del 9, martes y miércoles de 12 a 17:30 horas, jueves de 9 a 11 horas y de 13 a 17:30 horas, viernes de 13 a 17:30 horas y de 20 a 22 horas y sábado de 12 a 17:45.

La semana del 17, miércoles de 12 a 17:45 horas, jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas, viernes de 12 a 17:30 horas, sábado de 12 a 17:30 horas y de 20 a 22 horas y el domingo de 12 a 17:30 horas.

La semana del 24, el miércoles de 12 a 17:45 horas, el jueves de 9 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas, el viernes de 12 a 17:30 horas, el sábado de 12 a 17:30 horas y de 20 a 22 horas, el domingo de 12 a 17:30 horas.

El 31 de agosto miércoles, trabajo de 12 a 17:30 horas.

Tercero.-La actora solicito a la empresa una adaptación de jornada el 31 de mayo de 2022 (doc. nº 5 de DIRECCION001), para poder realizar las 30 horas semanales de miércoles a domingo de 11 a 17 horas, la empresa le comunico por escrito de 20 junio de 2022 que no era factible la apertura del local a las 11 proponiendo alternativas en aras a alcanzar un acuerdo. Por escrito de 20/7/2022 se ponen de nuevo en contacto con la actora proponiendo nuevas alternativas, lo que se reitera el 2/8/2022 (doc. nº 5 de DIRECCION000, aportados también por DIRECCION001).

La actora el 1/8/2022 presento demanda contra la entidad DIRECCION000, que por turno de reparto correspondió a este mismo juzgado en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que dio lugar a los autos nº 389/2022, en el que las partes en el acto de conciliación alcanzaron un acuerdo aprobado por decreto de 22/9/2022, con el siguiente contenido:

La empresa, tras su previo estudio y con ganas de llegar a un entendimiento, le propone los siguientes horarios, respetándole las libranzas de lunes y martes que la trabajadora solicita:

-De miércoles a domingo de 12:00 a 17:30 horas.

-Horario de descarga de mercancía, los jueves de 08:30 a 11:00 horas; en caso de cambio de día y hora de descarga de mercancía, la trabajadora y la empresa valorarán el cambio del mismo.

-Empresa y trabajador acuerdan la posibilidad de realizar horario de noches cuando sea estrictamente necesario para cubrir vacaciones y/o libranzas de algún compañero, siempre que no se pueda completar el horario acorde a las necesidades del restaurante con otros trabajadores. La comunicación de la realización de horario nocturno por parte de la empresa se realizará según lo legalmente establecido.

El horario que pasa a realizar es de 12 a 17:30 horas con la excepción de los jueves que acude de 8:30 a 11 horas. No hace tardes/noche los viernes, sábado y domingo

(Vid doc. nº 5 de la demandante y nº 6 de DIRECCION000 y nº 8 de DIRECCION001)

Cuarto.-La actora tiene dos hijos uno nacido el NUM000/2008 y otra el NUM001/2011 (consta el libro de familio unido en la prueba de DIRECCION001)

Quinto.-Por escrito fechado el 6/7/2023, la entidad DIRECCION000 se pone en contacto con la actora recordándole que la adaptación de jornada llegaría a su fin el NUM001/2023 debido a que la menor en esa fecha cumple 12 años debiendo incorporarse el 23/7/2023 dentro de la planificación y rotación de horarios establecida en el local para toda la plantilla.

El horario de la actora el día 23 de julio fue de 12 a 17:30 horas, el 26 de julio de 12 a 17:45 horas, el 27 de 8:30 a 11 horas y de 12 a 17:30 horas, el 28 de 12 a 18 horas y el 29 y 30 de 12 a 17:30 horas.

(Vid doc. nº 6 de la demandante).

Sexto.-El horario proyectado comunicado a la actora tras finalizar su concreción horaria en el mes de julio, para agosto de 2023 fue el siguiente:

La semana del 14 al 20:

El lunes 14 de 14 a 18 horas y de 20 a 00 horas, el martes de 14 a 18 horas y de 20: 00 horas, el miércoles de 14 a 18 horas y de 21 a 23:30 horas. Descansa jueves y viernes y el sábado de 13 a 18:30 horas y de 21:30 a 0:30 horas y el domingo de 15 a 20 horas.

La semana del 21 al 27:

Lunes y martes de 13 a 17:30 horas y de 21 a 23:30 horas, miércoles y jueves descanso viernes de 14 a 18 horas, sábado de 13 a 18:30 horas y de 23 a 0:30 horas y el domingo de 15 a 20:30 horas.

La semana de 28 al 3 de septiembre: lunes de 13 a 18 y de 21 a 23:30, martes de 13 a 18, viernes de 14 a 18 y de 20 a 0 horas, sábado de 13 a 18:30 y de 21 a 0:30 horas y el domingo de 15 a 20:30 horas.

(adjuntos a la demanda)

Séptimo.-La actora inicio una IT derivada de enfermedad común el 1/8/2023 que se mantuvo hasta el 15/4/2024 (doc. nº 7 de su ramo de prueba).

E inicio nueva IT el 1/10/2024 (doc. nº 9 de su ramo de prueba).

Octavo.-Por Auto de 4/9/2023 dictado por el juzgado mercantil nº 1 de Castellón de la Plana en procedimiento de concurso ordinario 734/2023, la entidad DIRECCION000 (entre otras) fue declarada en concurso de acreedores, siendo nombrado administrador concursal JOSE LUIS RAMOS FORTEA ASOCIADOS SLP (vid doc. nº 9 y 10 de DIRECCION000).

Por Auto de 13/5/2024 se adjudica, el restaurante de DIRECCION000 en DIRECCION002, entre otros restaurantes, a la entidad DIRECCION001 (doc. nº 13 de DIRECCION000).

Por Auto de 1/10/2024 se abre la fase de liquidación de la concursada (doc. nº 14 de su ramo de prueba).

Fundamentos

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, testifical practicada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.-Alega la parte actora que presta servicios como personal de sala desde el 29/2/2012 con una jornada parcial de 30 horas a la semana lo que representa el 75% de la jornada ordinaria. Que vino prestando servicios en jornada continuada de 12 a 17:30 horas y a mayores los jueves de 8:30 a 11 horas para realizar descargas y excepcionalmente algún día en servicio nocturno de 20 a 22 horas que podía ser viernes, sábados o domingos.

Que solito una adaptación de jordana para la conciliación de la vida familiar y laboral alcanzando un acuerdo en el juzgado consistente en la realización de 30 horas a la semana:

De miércoles a domingo de 12 a 17:30 horas.

Los jueves para descargas de 8:30 a 11 horas.

La posibilidad de realizar noches cuando fuera estrictamente necesario para cubrir vacaciones y/o libranzas de algún compañero siempre que no se pudiera cubrir con otro compañero, realizando la empresa la comunicación del horario nocturno según lo establecido legalmente.

Que recibió comunicación de la empresa el 6/7/2023 de fin de la adaptación el NUM001/2023, debiendo reincorporándose a su puesto de trabajo según la planificación y rotación de horarios establecida en el local para toda la plantilla.

Que en fecha 25/7/2023 recibió por vía telefónica los nuevos horarios para el mes de agosto comprobando que no eran acorde con lo que venía realizando antes de la adaptación por conciliación, que se le fijan jornadas de 36, 32, 35 horas semanales, no se respetan las libranzas que siempre eran los lunes y martes y realizando una jornada continua de 12 a 17:30 (excepcionalmente 18) y con dos horas complementarias que podían ser los viernes, sábados, domingos se le fijan jornadas partidas y dispares.

Considera que esta actuación de la empresa es una represalia tras su reincorporación de la IT, con un cambio de actitud por parte del gerente prohibiéndole la realización de sus funciones instando al resto de la plantilla a que no tuvieran relación con ella.

Que la modificación debe ser entendida como sustancial en relación con los cambios en la jornada y distribución horaria que no se indica con la entrega de los cuadrantes cuales son las causa que motivan dichos cambios entendiendo que es una represalia por el tiempo en que permaneció en IT entendiendo que es nula la medida e interesando una indemnización por los daños ocasionados tanto a nivel profesional como personal.

Tercero.-La entidad demandada DIRECCION000, representada por su administrador concursal se opone a la demanda e interesa su desestimación.

Alega que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de contrato sino ante una finalización de la adaptación de jornada con regreso a la jornada y horarios que venía realizando antes de la solicitud de concreción horaria y ello por cumplir 12 años el hijo menor.

Que la empresa la repone en el horario anterior desapareciendo la adaptación de la jornada cuando finaliza la adaptación.

Que lo que esta peticionado en esta demanda no es su horario anterior a la concreción por conciliación, sino que se mantenga esta concreción. Que la jornada que solita en el suplico de la demanda es la misma que se concretó para la condición pues no tendría sentido si esa era su jornada peticionar ante los juzgados una concreción y adaptación horaria.

Que con anterioridad a la adaptación por cuidado de hijo menor según consta en los registros de jornada la actora realizaba una jornada partida con horarios de tarde y nocturnos en función de la organización, temporadas o demanda de la empresa. La jornada se iba distribuyendo semanalmente en función de la organización de la empresa y dentro de la planificación y rotación de horarios establecido para toda la plantilla, donde siempre había al menos dos días de jornada partida y en horario de tardes y noches. Que la jornada que se le atribuye en el mes de agosto no es la de la adaptación sino la que venía realizando con anterioridad. Que el cambio de distribución se debió a la petición de conciliación y adaptación, de jornada solo solicitada con ese motivo de manera que alcanzada la edad de 12 años finaliza la adaptación y volvería a su horario anterior, no puede pretender consolidar el mismo.

La realización o no de horas complementarias, o distribución irregular de jornada debería ser objeto de otro procedimiento pues al entablar la acción por modificación sustancial de las condiciones de contrato al finalizar la adaptación de jornada solo debe examinarse si se volvió al horario anterior.

Por otro lado, y en relación con la vulneración de derechos fundamentales alega que no quedan claras las causas en que lo motivan ya que por un lado dice que es consecuencia de cursar una baja médica y posteriormente que puede ser por pedir la conciliación, alegaciones genéricas que no son suficientes para invertir la carga de la prueba. En relación con la IT existe una extemporaneidad al tratarse de una IT del año 2022 y la impugnación de ahora es de 2023. Y las medidas de conciliación solicitadas fueron aceptadas por la empresa.

Cuarto.-La entidad DIRECCION001 se adhiere a lo alegado por la codemandada. Que no se puede estimar vulneración de derechos fundamentales alguna, que no existe una represalia ni un perjuicio o daño moral. Que vuelve a las condiciones previas a la adaptación de jordana una vez que esta finaliza al cumplir la menor los 12 años. No estando por tanto ante ninguna modificación sustancial de las condiciones de contrato.

Quinto.-El art. 41 del ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. establece:

"1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad".

El artículo 138.7 LRJS recoge cómo "La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , 41.4 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y 47 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 ."

El mencionado art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 (rec. 2252/94) califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00), al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 2076/2005]).

Con relación a las modificaciones de trabajo de carácter sustancial, nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado. El Tribunal Supremo viene estableciendo para poder hablar de modificación sustancial de condiciones de trabajo que la modificación sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio"o "aquel cambio introducido en el desarrollo de la relación de trabajo que alcanza una relevancia tal que determina que la prestación laboral venga a ser algo totalmente distinto a lo hasta entonces existente( SSTS de 24/11/1986, 10/3/1993 y 8/02/1993)".

Entre otras, sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005] estima que "aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones".

En este sentido, ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán "producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales "aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial»". De este modo, para "diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

Sexto.-En el presente caso, consta acreditado que la actora en 2022 antes de solicitar concreción horaria por razones de conciliación venía realizando un horario habitualmente de miércoles a domingo descansando los lunes y martes, (excepcionalmente la jornada se iniciaba los lunes o martes descansando otros dos días).

El horario habitualmente era:

Los miércoles de 12 a 17/18 horas.

Los jueves a veces realizaba jornada de 9 a 11 horas -descargas- y siempre de 12 a 17/18 horas.

Los viernes de 12 a 17/18 horas y a veces de tarde en jornada partida de 20 a 22 horas o de 20 a 22 horas.

Los sábados de 12 a 17/18 horas y a veces de tarde en jornada partida de 20 a 22 horas o de 20 a 22 horas.

Los domingos de 12 a 17/18 horas y a veces de tarde en jornada partida de 20 a 22 horas o de 20 a 22 horas.

Las tardes solo las hacia uno o dos días a la semana, pero coincidiendo siempre en viernes, sábado o domingo.

La adaptación de horario que se aprueba es muy similar al horario que venía realizando, pero concretando horario de entrada y salida de miércoles a domingo de 12:00 a 17:30 horas. Y el jueves horario de descarga de mercancía, de 08:30 a 11:00 horas; acordando la posibilidad de realizar horario de noches cuando sea estrictamente necesario para cubrir vacaciones y/o libranzas de algún compañero, siempre que no se pueda completar el horario acorde a las necesidades del restaurante con otros trabajadores. La comunicación de la realización de horario nocturno por parte de la empresa se realizará según lo legalmente establecido. Si bien examinando los registros horarios no hace tardes/noches ni los viernes, ni los sábados ni los domingos.

Finalizada la adaptación de jornada por conciliación al alcanzar su hija la edad de 12 años debe volver a su horario/jornada anterior, si bien el horario que se le notifica para el mes de agosto, aun cuando al iniciar una IT el día 1/8/2023 no lo llega a realizar, dista del que venía realizando antes de la adaptación, pues no se concreta de miércoles a domingo, toda vez que una semana le dan turno lunes, martes, miércoles y sábado y domingo, descansando jueves y viernes. Y las otras dos semanas lunes martes, el miércoles y jueves descansa y vuelve viernes, sábado y domingo, lo que afecta a la distribución de la jornada y al horario toda vez que el que le dan es partido entre semana dos de los días con horarios de entrada y salida diferentes a las que venía realizando en 2022, así:

El lunes 14 de 14 a 18 horas y de 20 a 00 horas, el martes de 14 a 18 horas y de 20 a00 horas, el miércoles de 14 a 18 horas y de 21 a 23:30 horas.Por tanto, tres días entre semana de jornada partida que nunca realizó. Descansa jueves y viernes que siempre trabajo.

La semana del 21 al 27:

Lunes y martes de 13 a 17:30 horas y de 21 a 23:30 horas.Por tanto, dos días entres semana de jornada partida que nunca realizó. Miércoles y jueves descanso, cuando siempre trabajo.

La semana de 28 al 3 de septiembre: lunes de 13 a 18 y de 21 a 23:30 horas.

Lo cierto es que se modifica la distribución normal de la jornada que venía realizando y se le da entre semana jornada partida cuando la jornada previa a la adaptación se centraba de miércoles a domingo, con horario de 12 a 17/18 horas aproximadamente los lunes y martes, los jueves cuando era preciso acudir a descargas de 9 a 11 y de 12 a 17 horas y los viernes, sábados y domingos de 12 a 17/18 horas con dos tardes, de tal manera que estando ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, se habrían incumplido todos los requisitos garantistas que exige el art. 41 del ET esto es debe ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

Y ello tenido en cuenta la aclaración efectuada en el acto de juicio por la actora peticionando el horario anterior consistente en miércoles a viernes de 12 a 17 horas además de ir jueves de descarga de 9 a 11 horas y los sábados y domingos de 12 a 17 horas y de 18 a 20 horas o de 20 a 22 horas. Pues tal y como se redacto el suplico la petición de mantener el horario concedido en la adaptación no sería modificación.

Séptimo.-Cabe ahora abalizar si es nula por la vulneración de derechos fundamentales alegados.

Se alega que estamos ante una represalia por hacer estado en IT, lo cierto es que no se puede admitir esta alegación, pues la actora conoce antes de la IT que inicia en el mes de agosto los horarios que le proyectan tras la finalización el NUM001/2023 de la adaptación de jornada.

Por tanto, la situación de IT es posterior.

Se alega en demanda cambio de relación con el gerente que le impide realizar sus funciones y al resto de trabadores relacionarse con ella, alegación vacía de contenido por la inexistente prueba que se practica sobre tal extremo en el acto de juicio.

Finalmente alega que se trata de una represalia por solicitar la concreción horaria por razones de conciliación, cierto es que la actora solito la conciliación y al finalizar l misma, al mensos en el mes de agosto se la varia la distribución de jornada y horario, pero tras solicitar la concreción, la empresa ofrece diverse alternativas tal y como se recoge en los hechos probados y en el acto de conciliación alcanza un acuerdo con la actora, sin que se tuviera que celebrar juicio, lo que denota la voluntad por su parte de permitir conciliar la vida laboral y familiar. Manteniendo sin alteración alguna la concreción durante el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de que por razones de organización la empresa puede realizar una redistribución de horarios de trabajadores, si se modifica la distribución de la jornada o los horarios que venían realizando se debe justificar y notificar conforme dispone la normativa legal y convencional al trabajador.

Octavo-En relación con la indemnización solicitada por daños y perjuicios, no cabe por no estimar la vulneración de derechos fundaméntelos y tampoco por daños causados por el hecho de haber procedido de forma injustificada a adoptar la medida, pues la misma no resulto efectiva al iniciar la actora el 1/8/2023 una IT.

Noveno.-Concluir diciendo que estamos tamos ante un procedimiento especial, el de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que la sentencia que se dicta en tales procesos, de conformidad con el art 191.2 e) de la LRJS no tiene acceso al recurso de suplicación, salvo cuando se haya acumulado pretensión de vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en el presente caso, y es ésta reclamación, y solo ésta, la que permite el acceso al recurso de suplicación, cuestión que ha sido matizada por la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 19 de octubre de 2022, resolviendo el recurso 1363/2019, dictada en un procedimiento de modificación individual de condiciones de trabajo que llevaba unida también una reclamación por vulneración de derechos fundamentales, la cual se pronuncia en los siguientes términos:

"CUARTO. 1.-Un examen más detenido de esta problemática nos lleva a clarificar esta doctrina, para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales. El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.

2.-Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS , en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.

En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que " No procederá recurso de suplicaciónen los procesos relativos a las siguientes materias: Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivode conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma.

Entre ellos "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto". Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS , al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.

3.-El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente",establece que "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.

Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación.

Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

4.-Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Con carácter general esta norma permite el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.

Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.

Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación. En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

5.- La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS , son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS , se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación......".

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial impide recurso de suplicación para abordar la cuestión de legalidad ordinaria, relativa a si es o no ajustada a derecho la modificación de la jornada/horario, pudiendo únicamente recurrir en suplicación a fin de que se examine la acción que se acumula a ella, referida a la Tutela de Derechos Fundamentales.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR EN PARTE la demanda presentada a instancias de Dª Ascension, contra la entidad DIRECCION000 (en situación de concurso y privada de facultades de administración) y su administrador concursal JOSE LUIS RAMOS FOTES ASOCIADOS SLP y contra la entidad DIRECCION001, siendo citado el Ministerio Fiscal y FOGASA y en consecuencia debo declarar injustificada la modificación condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a reponer inmediatamente a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo de miércoles a domingo en horario de 12 a 17/18 horas, además de los jueves de descarga de 9 a 11 horas y uno o dos días a la semana coincidente en viernes, sábado o domingo, en horario también de tarde/noche de 18 a 20 horas o de 20 a 00 horas, absolviéndolas del resto de pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1596 CLAVE 65, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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