Sentencia Social 336/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 287/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el escrito rector del presente procedimiento se solicita que se declare nula o injustificada la decisión empresarial de suprimir al trabajador el percibo la retribución voluntaria absorbible. Se condene a la entidad demandada a reponer al trabajador en las condiciones anteriores a la supresión de la retribución voluntaria absorbible; se condene a la entidad demandada a abonar al trabajador una cantidad equivalente a la cantidad dejada de percibir desde la decisión empresarial y hasta la fecha de la sentencia y que en el acto de la vista fija en la cantidad de 4882,21 euros brutos. Por último, se solicita que se condene a la entidad demandada a abonar al actor un indemnización por importe de 7501 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración del artículo 14 de la CE y por el hecho de que el actor esté disfrutando de una reducción de jornada para el cuidado de sus hijos menores.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados resulta de la documental que obra en las actuaciones.

TERCERO.-El artículo 41 del ET dispone que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movi-lidad funcional prevé el artículo 39.

Respecto de lo que debe entenderse por modificación sustancia de las condiciones de trabajo traigo a colación la sentencia del TS de 17 de junio 2021 (rec. 180/2019):

«A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como «el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. » La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )», por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ».

De la prueba practicada resulta acreditado que la entidad demandada ha dejado de abonar al actor la gratificación voluntaria absorbible, que con anterioridad a la reducción de jornada ascendía dicha gratificación ascendía a la cantidad de 727, 79 euros; cuando se hizo efectiva la reducción de jornada ( 1 de abril de 2022) dicha cantidad se redujo proporcionalmente ( 636,81 euros). El actor inició un proceso de IT 25 de marzo de 2022, no incorporándose a su puesto de trabajo hasta el enero de 2024; tras haberse tramitado un expediente de IPT. En la nómina de enero de 2024 la entidad demandada dejó de abonar la cantidad correspondiente a las gratificación voluntaria ( 636,81 euros). La supresión de la gratificación voluntaria supone incide directamente en la cuantía salarial y en sistema de retribución del trabajador, por lo que merece ser calificada como una modificación sustancial de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del ET; pero, además, la reducción del salario del trabajador no puede ser considerada como de escasa entidad puesto que se tratan de 636,31 euros brutos en relación a un salario bruto mensual de 1392 euros ( nóminas de 2024), es decir, supone una reducción de 31% del salario del trabajador.

El artículo 138 de la LRJS establece que la sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

El artículo 41 del ET establece que el empresario podrá acordar una modificación sustancial de las condiciones laborales cuando concurran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; pero por la entidad demandada no se ha justificado cuál es la razón que le ha llevado a suprimir la gratificación absorbible en la nómina de enero de 2024 y siguientes; de modo que se trata de una modificación cuando menos injustificada.

La entidad demandada no se ajusta al procedimiento establecido en el artículo 41 para la adopción de una modificación sustancial de las condiciones laborales; esto es, notificación al trabajador y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la efectividad de la medida.

El actor sostiene que la supresión del complemento retributivo no es más que una represalia de la empresa a la solicitud de reducción de jornada formulada en enero de 2022 y efectiva desde el 1 de abril de 2022, lo que supone un atentado al derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar y al derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE.

Atendiendo a la jurisprudencia consolidada en materia de vulneración de derecho fundamentales, corresponde al trabajador acreditar un indicio de la vulneración del derecho fundamental; mientras que corresponde a la empresa justificar la medida acordada. El actor acredita un indicio de vulneración de derecho fundamental: solicitud de reducción de jornada y concreción horaria el 25 de enero de 2022 por cuidado de hija menor de 12 años ( documento nº4)

Desde la solicitud de reducción de jornada el trabajador no prestó servicios de forma efectiva para la entidad demandada hasta enero de 2024, puesto que disfrutó del permiso de paternidad entre enero y marzo de 2022 y después inició en un proceso de IT que finalizó el 8 de enero de 2024 cuando el INSS le deniega la prestación de IPT ( resolución del INSS).

Es evidente la relación causa efecto entre la supresión de la gratificación voluntaria absorbible y la solicitud de concreción horaria y reducción de jornada formulada por el trabajador. No habiendo acreditado por la entidad demandada las razones que justifican la medida adoptada la conclusión es clara; la empresa acordó no abonar la trabajador el complemento retributivo gratificación voluntaria como reacción a la solicitud de conciliación del trabajador y, por ende, supone un atentado al derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar del trabajador artículo 39 del ET que lleva implícito el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE.

En definitiva, la decisión adoptada por la empresa debe ser calificada como nula de conformidad con lo establecido en el artículo 138.7 de la LRJS.

El actor no percibe la gratificación voluntaria absorbible desde enero de 2024, procede acceder a la solicitud de abono de los daños y perjuicios derivados de la medida adoptada de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del la LRJS que establece que la sentencia que declare injustificada la modificación sustancial además de reponer al trabajador en las condiciones laborales vigentes con anterioridad a la modificación sustancial y la condena a los daños y perjuicios derivados de la decisión empresarial. En definitiva, la entidad demandada debe ser condenada a abonar al actor en la cantidad de 4882,21 euros brutos, cantidad que ha dejado de percibir desde enero de 2024 por decisión injustificada del empleador.

No procede condenar a la entidad demandada a abonar el interés del artículo 29.3 del ET respecto de la cantidad reconocida en concepto de daños y perjuicios porque no se trata de una deuda salarial.

CUARTO.-A continuación procede dar respuesta a la solicitud de indemnización por vulneración de derecho fundamental, la parte demandante solicita la cantidad de 7501 por razón de la vulneración de un derecho fundamental.

En la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo se fija la doctrina jurisprudencial actual, señalando que " Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ):

a) " La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) " La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la in-fracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la " integridad " del derecho o libertad vulnerados;

c) " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) " El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño " ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (" cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa " y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además " para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... " ( art. 177.3 LRJS ) y que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas " ( art. 240.4 LRJS ).

El artículo 8.12 de la LISOS dispone son infracciones muy graves que las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

El artículo 40.1.c de la LISOS establece la cuantía de las sanciones las muy graves con multa, en su grado mínimo, de c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

En cuanto a la aplicación supletoria de la LISOS para la fijación de la indemnización para los casos de vulneración de derecho fundamental procede traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de Galicia el 9 de octubre de 2019:

Probada la violación de derechos fundamentales ( vulneración por la Xunta de Galicia de la denominada garantía de indemnidad,) debe acordarse el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho. Tal integridad comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera ( art. 182.1.d LRJS en relación con el art. 183 del mismo texto procesal).

Y en relación con el quantum indemnizatorio, la Sala IV del TS señala que puede determinarse prudencialmente por el órgano judicial de instancia y únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.

La sentencia del Juzgado de lo Social fundamenta su decisión de acoger la indemnización reclamada tras dar por sentado que esta-mos ante un despido que se adopta como represalia, considerando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante en la vertiente de garantía de indemnidad, lo cual constituye cosa juzgada positiva o prejudicial, sin que quepa valorar aquí de nuevo dichas argumentaciones sobre la nulidad del despido del actor. Por lo tanto, es algo definitivo y firme que la decisión extintiva aparece adoptada respecto del actor obedeciendo a lesión de un derecho fundamental, tal como correctamente ha apreciado la Magistrada de instancia.

Y en cuanto a la decisión de acudir a la LISOS nos parece también correcta, siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, dado que la misma actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello.

Lo declarado por esta Sala al examinará el despido del actor pone de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave: aparece como represalia por haber ejercido un derecho. En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave " las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria. Por todo ello, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia, y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

De conformidad con lo doctrina expuesta procede condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 7501 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,