Sentencia Social 34/2025 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 748/2023 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la testifical aportada por la parte actora y del documento n.º 2 aportado por la actora, tal y como se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.- Solicita la parte actora la declaración de improcedencia de su despido verbal producido el día 1 de agosto de 2023, sin alegar causa alguna.

A dicha pretensión acumula la reclamación de cantidad por el importe total de 1.809,73€ correspondientes al salario del mes de agosto de 2023 (37,11€) y la liquidación. Solicita además los intereses de demora del 10%.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto de juicio.

CUARTO.-La parte actora sostiene en su demanda que habría estado vinculada con la demandada en virtud de un contrato de trabajo indefinido, antigüedad del día 5 de junio de 2017, ostentando categoría profesional de limpiadora y debiendo percibir un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 1.388, 85.-€ , prestando servicios de 6 a 14 horas y sin que el empleador hubiese cursado su alta en la Seguridad Social,

Con la testifical practicada y el documento nº 2 aportado por la actora considero acredita la relación laboral postulada por el demandante pues, los testigos reconocieron a la actora como una de las personas que asiduamente realizaba servicios de limpieza en sus respectivas comunidades de vecinos. Aporta además la actora autorización para la movilidad entre municipios emitida 7 de enero de 2021 por el demandado, de modo que, ante todos estos indicios procede aplicar la ficta confessioy, en consecuencia, considero acreditada la relación laboral en los términos postulados por la actora en su escrito de demanda pues, la demandada personalmente citada a las presentes actuaciones ha concurrido para justificar algún hecho que impida la pretensión de la parte actora.

Atendiendo a lo indicado, esto es, acreditada por la trabajadora la relación laboral y, a la vista de los hechos declarados probados la acción de despido ejercitada debe de ser estimada pues, la decisión unilateral de la demandada de poner fin a la relación laboral el 1 de agosto de 2023 debe ser calificada como un despido improcedente, teniendo en cuenta que esta decisión no se comunicó por escrito a la trabajadora expresando la causa que la motivaba, incumpliendo de este modo lo dispuesto en el artículo 55 del ET, y por ello, el despido debe reputarse como improcedente con las consecuencias previstas en los artículos 110 de la LRJS y 56 del ET.

Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 5 de junio de 2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 1 de agosto de 2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 74 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 9.291,98.-€.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Todo ello con abono de salarios de tramitación por importe de 45,66 € diarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido hasta la notificación de la presente resolución únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

QUINTO.-Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

En el presente caso la prueba practicada acredita la existencia de la relación de trabajo en el momento al que se contrae la reclamación y, por tanto, el devengo de las cantidades señaladas en el hecho probado sexto. Frente a ello, pesaba sobre la empresa demandada la carga de acreditar su pago; la incomparecencia de la demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tales cantidades fueron satisfechas y, por otra parte, habiendo solicitado la parte actora la confesión en juicio del representante legal de la empresa demandada, no habiendo comparecido al acto de juicio, procede tener a este por confeso en los términos previstos en el párrafo 2ª del Art. 91 de la LRJS y 304 de la LEC, quedando de este modo también probada la falta de abono de las cantidades devengadas a favor de la actora, cuyo importe tampoco ha sido discutido y, por tanto, condenar a la demandada al pago de las cantidades reclamadas.

Y, procede igualmente condenar a la empresa demandada al pago del interés moratorio, a razón del 10% anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SÉPTIMO.-A la vista de que durante la relación de trabajo la parte actora no había sido dada de alta por la empleadora en la Seguridad Social, procede remitir testimonio de la presente resolución a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la falta de afiliación, alta y baja así como también a la AEAT para la práctica, en su caso, de las liquidaciones pertinentes.

OCTAVO.-Por razón de la materia de que se trata, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,