Sentencia Social 40/2025 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 749/2023 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la testifical y la documental aportada por la parte actora y que se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.- Solicita la parte actora la declaración de improcedencia de su despido verbal producido el día 31 de julio de 2023.

A dicha pretensión acumula la reclamación de cantidad por el importe total de 2325€ correspondientes al salario del mes de julio de 2023 (1575€) y 15 días de vacaciones (750€), más el interés de demora.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto de juicio.

CUARTO.-El art. 1.1. ET establece, "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, STS de 24-1-2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015; 8-2-2018, recurso 3389/2015; y 4-2-2020, recurso 3008/2017]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo".

2) Además de la presunción iuris tantumde laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de Servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

La Sala Social del TSJ Cataluña, en sentencia de 4 de diciembre de 2017 señala que: "Para resolver la cuestión planteada ha de afirmarse que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores . Es necesario que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1099) ); ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que, el trabajador se halle comprendido en el círculo organista rector y disciplinario del empleador de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985 (RJ 1985 , 5738) , 9 de febrero 1990 (RJ 1990, 886) ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1 ET , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990 (RJ 1990, 1759) ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye. La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones. Por tanto , no cabe considerar trabajador asalariado en régimen común a quien desarrolla su labor sin las notas de ajeneidad y de inserción en el círculo rector, organicista y disciplinario de otra persona física o jurídica y tampoco cabe considerar como trabajador por cuenta ajena la relación referida a los denominados trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los lleven a cabo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores , que los excluye de la aplicación de la legislación laboral.

Tales extremos se reiteran en la Sentencia del TSJ de Cataluña, Social sección 1 del 04 de octubre de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 8314/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:8314 ) en cuyo fundamento jurídico TERCERO señala lo siguiente: "Con remisión a una ya consolidada doctrina jurisprudencial, sostienen las sentencias de la Sala de 21 de abril y 20 de octubre de 2005 que "la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad,dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1, 1 del Estatuto de los Trabajadores (siendo necesario) que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990 ); ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que, el trabajador se halle comprendido en el círculo organista rector y disciplinario del empleador de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985 , 9 de febrero 1990 ). Por lo que -concluye- para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1 ET , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye".

Recordar, en este sentido, lo manifestado por el Alto Tribunal en su sentencia de 10 de julio de 2000 al fijar como requisito esencial de laboralidad la "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" ( art. 1.1 ET ), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia".

El art. 8.1 del ET señala que"El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel".

QUINTO.-La parte actora sostiene en su demanda que habría prestado servicios para la demandada como dependiente en el grupo profesional 2, en el centro de trabajo sito en la calle Bruc 65, Bajos de Barcelona desde julio de 2016 hasta el 31 de julio de 2023, fecha en la que fue despedido verbalmente. Señala que venía cobrando en efectivo un salario bruto diario de 75€, con inclusión de pagas extra y que su jornada era de 25 horas semanales que realizaba de 19 horas a 24 horas. Señala que, no se habría formalizado con la demandada contrato alguno y no habría sido dado de alta en la Seguridad Social.

Con la testifical practicada y los documentos nº 2 y 3 aportados por la actora considero que acredita la relación laboral postulada en la demanda pues, los testigos que prestaron declaración bajo juramento de decir verdad corroboran con su relato las condiciones laborales postuladas por el actor en el escrito de demanda. Y así, la Sra. Mónica quien señaló que es socia desde el año 2015, manifestó que acudía dos o tres veces por semana al establecimiento, por la tarde, y señala que el actor atendía a los socios haciendo los intercambios de las aportaciones. Indica que ella lo veía allí todas las tardes que acudía a la Asociación. Y, el Sr. Benigno de manera coherente y continuada relata como el actor daba de alta a los socios de la asociación, hacía la recaudación de las aportaciones de los socios, pagaba a proveedores, cerraba y hacía caja, señalando que el actor prestaba servicios de 19 horas a 24 horas. El testigo, que manifestó también, haber prestado servicios para la demandada reconoció el documento nº 2 aportado por el actor como los horarios. Reconoce también el documento nº 3 como los registros del programa que utilizaban para las entregas de las aportaciones de los socios, constando en dicho registro servicios prestados por el actor. Señala también que a los trabajadores se les pagaba en efectivo y que el Sr. Elias percibía el importe de 15€ por hora.

De modo que, ante todos estos indicios procede aplicar la ficta confessioy, al amparo del art. 91.2 LRJS, considero acreditada la relación laboral en los términos postulados por la actora en su escrito de demanda pues, la demandada personalmente citada a las presentes actuaciones no ha comparecido de manera injustificada, para acreditar algún hecho que impida la estimación de la pretensión de la parte actora.

Atendiendo a lo indicado, esto es, acreditada por el trabajador la relación laboral y, a la vista de los hechos declarados probados la acción de despido ejercitada debe de ser estimada pues, la decisión unilateral de la demandada de poner fin a la relación laboral debe ser calificada como un despido improcedente, teniendo en cuenta que esta decisión no se comunicó por escrito al trabajador expresando la causa que la motivaba, incumpliendo de este modo lo dispuesto en el artículo 55 del ET, y por ello, el despido debe reputarse como improcedente con las consecuencias previstas en los artículos 110 de la LRJS y 56 del ET.

SEXTO.-Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

La indemnización extintiva debe calcularse de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial julio de 2016 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, esto es, el 31 de julio de 2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 85 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 17.531,25€.

Todo ello con abono de salarios de tramitación por importe de 75€ diarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

En el presente caso la prueba practicada acredita la existencia de la relación de trabajo en el momento al que se contrae la reclamación y, por tanto, el devengo del importe de 2325€ correspondiente a la nómina del mes de julio de 2023 y los 15 días de vacaciones devengados y no disfrutados.

Pesaba sobre la demandada la carga de acreditar su abono o que el importe reclamado no es debido, no obstante, la incomparecencia de la demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que la cantidad reclamada por tales conceptos y que considero adeudada fue satisfecha. Y, por otra parte, habiendo solicitado la parte actora la confesión en juicio del representante legal de la empresa demandada, no habiendo comparecido al acto de juicio a pesar de estar debidamente citado, procede tener a este por confeso en los términos previstos en el párrafo 2ª del Art. 91 de la LRJS y 304 de la LEC, quedando de este modo también probada la falta de abono de las cantidades devengadas a favor de la parte actora y, por todo ello, procede condenar a la demandada al pago de tal cantidad reclamada por el trabajador.

Procede igualmente condenar a la demandada al pago del interés moratorio, a razón del 10% anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

NOVENO.- Y, no habiendo sido parte la TGSS no procede acordar la condena a dar de alta en la Seguridad Social y al ingreso de las cotizaciones pues estas no se encuentra liquidadas e incluso algunas estarían prescritas, si bien, ala vista de que durante la relación de trabajo no se habría formalizado contrato alguno con la parte actora y ésta no habría sido dada de alta por la empleadora en la Seguridad Social, procede remitir testimonio de la presente resolución a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la falta de afiliación, alta y baja así como también a la AEAT para la práctica, en su caso, de las liquidaciones pertinentes.

DÉCIMO.-Por razón de la materia de que se trata, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,