Sentencia Social 50/2025 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 958/2023 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la testifical aportada por la parte actora, tal y como se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.- Solicita la parte actora la declaración de improcedencia de su despido verbal comunicada por la empresa demandada el 08/09/2023.

A dicha pretensión acumula la reclamación de cantidad por el importe total de 2.967,07€ correspondientes a las vacaciones no disfrutadas en el año 2023, la paga extra de navidad de 2023 y la paga extra de verano de 2023.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto de juicio.

CUARTO.-La parte actora sostiene en su demanda que presta servicios para la demandada mediante un contrato verbal careciendo de la correspondiente autorización administrativa, señalando que presta servicios con una antigüedad de 05/02/2023, con la categoría profesional de peón y un salario de 23.134,63€ anuales, prestando servicios a jornada completa.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 18/10/2011 ( Roj:STSJ CAT 13138/2011 - ECLI:ES:TSJCAT:2011:13138 ) señala que "Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 20012 ; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 2009346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 2007025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011 ) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio".

Para acreditar la relación laboral la actora ha aportado los correos electrónicos enviados a la empresa, así como los recibidos de ésta durante el periodo de tiempo al que se constriñe la relación laboral y que contienen las hojas de encargos realizados por la empresa, conforme al principio de facilidad probatoria al que alude el art. 217.7 de la LEC, sin que tales documentos hayan sido impugnados por la parte actora quien no ha comparecido a las presentes actuaciones. Aporta también burofax enviado a la empresa demandada requiriéndole para que de forma expresa le fuese comunicado su despido o se procediese a la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo sin que por la empresa se haya producido pronunciamiento alguno en relación a tal decisión. De modo que, ante tales indicios procede aplicar la ficta confessioy, en consecuencia, considerar acreditada la relación laboral en los términos postulados por el actor en su escrito de demanda respecto a la empresa demandada teniendo en cuenta que la empresa demandada debidamente citada y teniendo conocimiento de la reclamación contra ella formulada, a pesar de acudir al acto de conciliación administrativa, no compareció a las presentes actuaciones para alegar y acreditar los hechos impeditivos de las pretensiones de la parte actora.

Atendiendo a lo indicado, esto es, acreditada por el trabajador la relación laboral con la demandada y, a la vista de los hechos declarados probados la acción de despido ejercitada debe de ser estimada pues, la decisión unilateral de la empresa demandada de poner fin a la relación laboral debe ser calificada como un despido improcedente, teniendo en cuenta que esta decisión no se comunicó por escrito al trabajador expresando la causa que la motivaba, incumpliendo de este modo lo dispuesto en el artículo 55 del ET, y por ello, el despido debe reputarse como improcedente con las consecuencias previstas en los artículos 110 de la LRJS y 56 del ET.

Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/02/2023 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/09/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 8 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.394,42€.

En el presente supuesto, careciendo la parte actora de autorización administrativa para trabajar en España, no es posible condenar a optar entre la readmisión y la extinción, sino que, debe tenerse por extinguida la relación por la imposibilidad legal de efectuar tal opción. Asimismo, no siendo posible legalmente la readmisión, en ningún caso procederán salarios de tramitación en aplicación anticipada del art. 286 de la LRJS dado que no se trata de un supuesto de imposibilidad de readmisión sino de un supuesto de imposibilidad legal de optar por la reincorporación. Y así, la Sentencia del TSJ de Cataluña de Pleno nº 3275/2015, de 20 de mayo, concluyó que en dichos supuestos no existe devengo de salarios de tramitación, y ello por cuanto, a la vista de las previsiones del artículo 110.1 de la LRJS , cuando en el acto de juicio no se efectúa por la empresa la anticipación de su opción por la no readmisión, por imposibilidad de la misma, ni tampoco se efectúa petición equivalente por el trabajador en base a la misma causa, ha de permitirse al juzgador que decida la extinción del contrato aplicando por analogía lo dispuesto en el artículo 286.1º de la LRJS , pero con los efectos que regula el apartado 1.b) del artículo 110 de la misma, en relación con el cálculo de la indemnización, dado que dicho precepto no hace más que modular el alcance de la indemnización para los supuestos de imposibilidad de readmisión, y que en condiciones de normalidad hubiera supuesto su determinación como día final para su cálculo, y en relación con los salarios de trámite, las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta de imposibilidad de readmisión, determina que no puedan extenderse más allá de los efectos que impone el artículo 56.1 del ET y, por tanto, sus efectos se producirán en la fecha efectiva en que se produjeron los efectos del despido.

QUINTO.-Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

En el presente caso la prueba practicada acredita la existencia de la relación de trabajo en el momento al que se contrae la reclamación y, por tanto, el devengo del importe de 2.967,07 € correspondientes a las vacaciones devengadas y no disfrutadas, y a las pagas extra de verano y navidad reclamadas. Pesaba sobre la parte demandada la carga de acreditar su abono o que el importe reclamado no es debido, no obstante, la incomparecencia de la parte demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que la cantidad reclamada que considero adeudada fue satisfecha. Y, por otra parte, habiendo solicitado la parte actora la confesión en juicio del representante legal de la empresa demandada, no habiendo comparecido al acto de juicio, procede tener a este por confeso en los términos previstos en el párrafo 2ª del Art. 91 de la LRJS y 304 de la LEC, quedando de este modo también probada la falta de abono de las cantidades devengadas a favor de la actora y, por tanto, condenar a la demandada al pago del importe reclamado.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SÉPTIMO.-A la vista de que durante la relación de trabajo la parte actora no disponía de autorización administrativa para trabajar en España, firme que sea esta sentencia acuerdo remitir testimonio de la misma a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona.

OCTAVO.-Por razón de la materia de que se trata, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,