Sentencia Social 332/2024 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 247/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte actora y que se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora la declaración de nulidad del despido acordado por la empresa en fecha 28 de febrero de 2023así como al abono de la cantidad de 10.000.- € en concepto de indemnización por daños económicos y morales. Subsidiariamente, solicita que se declare la improcedencia del despidocondenando a la empresa demandada a que, a su opción y dentro del plazo de cinco días, la readmita en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, o le indemnice en la cuantía máxima legal, así como al abono de la cantidad de 10.000.- €.

La empresa demandada se opone a las pretensiones de la parte actora ratificando la carta de despido.

TERCERO.- Alega la actora que inició su relación laboral mediante un contrato en prácticas suscrito el 15/10/2021 postulando dicha fecha como antigüedad de la relación laboral si bien, ello no puede ser estimado pues en el Convenio colectivo que resulta aplicable a la relación laboral no consta que tal periodo sea computable a efectos de antigüedad en la empresa y, la becao en su caso la relación derivada del convenio de cooperacion educativa no constituye relación laboral, sino que se limita a la formación y concesión de una ayuda económica para las necesidades materiales de dicha formación. Por ello, la antigüedad de la trabajadora es la que resulta del primer contrato eventual suscrito entre las partes y que consta en las nóminas de la trabajadora, esto es, se remonta al 13/06/2022.

CUARTO.-Alega la actora fraude en la su contratación. Y, en cuanto a los contratos eventuales debo señalar que el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa ( artículo 3.1 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada). La eventualidad no se define en atención a la naturaleza o tipo de trabajo a realizar sino por razones vinculadas a la coyuntura o marcha de la empresa, que demandan un incremento circunstancial o transitorio de mano de obra. La causa de la temporalidad en este contrato es la realización de trabajos que no puede atenderse con los trabajadores de plantilla. En el contrato debe consignarse con precisión y claridad la causa que lo justifique, sin que cumpla esta exigencia la repetición del tenor literal del artículo 15.1.b) del ET. La causa de temporalidad en este contrato es tanto el incremento de trabajo correspondiente a la actividad normal de la empresa como la ejecución transitoria de tareas diferentes de las habituales. Lo relevante es la concurrencia de una circunstancia transitoria o pasajera de la producción, que impide ser atendida con el auxilio del personal disponible ( STS de 21/12/1.990). El contrato eventual se celebra por tiempo cierto, correspondiendo a la autonomía individual fijar su duración dentro del límite máximo legalmente establecido, está sometido a término resolutorio.

La doctrina del TS, entre otras, STS de 9 marzo 2010 RJ 2010\4140, entiende que: "La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que «se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa». Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02 -rcud 1676/01 - (RJ 2002, 5284) ); que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendola Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21/04/04 -rcud 1678/03 - (RJ 2004, 4360)); y que el « contrato eventualestá caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contratocaracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida» ( SSTS 17/01/08 -rcud 1176/07- ( RJ 2008, 240 ) ; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - ( RJ 2009, 2568))".

El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) dispone que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada; y, a continuación, establece una relación tasada y cerrada de esta modalidad al concretar los supuestos en los que se podrá celebrarse contrato de duración determinada, es decir, un contrato temporal. En su letra b), aparece la modalidad de contrato temporal denominado eventual por circunstancias de la producción, y en relación a dicha modalidad contractual el precepto citado establece lo siguiente: "cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa."

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada en su artículo 3 regula el contrato eventual por circunstancias de la producción y en relación a dicho contrato señala:

1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses".

El artículo 9 del citado Real Decreto 2720/1998 regula las presunciones y, en su apartado 3 señala que "3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley".

La STS, Social sección 1 del 15 de julio de 2009 ( ROJ: STS 5889/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5889) señala "Así mismo hemos venido proclamando con reiteración "que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique " (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03 ).

De igual forma hemos reconocido que " cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código civil : el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir " ( STS 6-5-2003, R. 2941/02 ). En la actualidad, la norma que se trata de eludir sigue siendo el art. 15.1 del ET ("El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada"), precepto del que hemos de continuar entendiendo que mantiene la tradicional presunción en favor del contrato por tiempo indefinido porque esa sigue siendo la regla mientras que la duración determinada se contempla como excepción para los supuestos concretos que la propia disposición regula. Sigue siendo válida, pues, nuestra doctrina cuando afirmaba que "como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida". (FJ 3º.3. STS 6-5-2003, R. 2941/02 ).

La eventualidad, en definitiva, es un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, porque o bien en el proceso productivo o bien en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de la mayor actividad sin incremento de la plantilla; pero si esa actividad se hace permanente, el tipo de contratación permitida ya no será la temporal, sino la vinculación con contrato indefinido( STS de 20 marzo 02 y 5 mayo de 2004).

Por otra parte, recuerda la STS de 7 de junio del 2011 (rcu. 3028/2010) la doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (Rec. 2456/2001) en los siguientes términos: "A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET art.8.2 EDL 1995/13475 art.15.3 EDL 1995/13475 , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2 a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución".

En el presente supuesto en relación a la celebración del contrato en fraude de ley debe tenerse en cuenta que el contrato concertado por las partes en su día fue temporal por circunstancias de la producción y, su duración en el caso del primer contrato se extendía desde el 13/06/2022 hasta el 12/12/2022 y el segundo, sin solución de continuidad se suscribe el 13/12/2022 con duración hasta el 12/03/2023 y, en dicho segundo contratono concurre una identificación de la causa de la temporalidad en relación a la expresión "Atender a la exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedido consistentes en "acumulación de tareas generadas por el reclutamiento y selección de trabajadores/as en misión con la finalidad de conseguir una bolsa de candidatos/as actualizada de perfiles para la cobertura de los servicios potenciales que puedan necesitar las empresas usuarias"siendo tal expresión insuficientes para justificar la temporalidad pues pues, ninguna referencia concreta y específica consta en el contrato que la causa de tal temporalidad viniese por ello motivado, pues las funciones propias de la empresa demandada son el reclutamiento y selección de trabajadores sin que se justifique por la empresa que la nueva contratación eventual de la actora el 13/12/2022 respondía a una necesidad esporádica, transitoria y profesional que se predica con carácter general del contrato eventual por circunstancias de la producción ni que dicha contratación venía motivada por un déficit de plantilla, por ello, considero que debe entrar en juego la presunción de que el contrato resulta indefinido pues, no resulta acreditada la verdadera razón de la contratación, siendo clara la irregularidad formal en la que incurre el contrato al reflejar como causa de temporalidad la antes indicada, sin ninguna otra precisión ni referencia para justificar la temporalidad por lo que, el contrato no identifica con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifica.

Ello quiere decir (STSJ Galicia Sentencias de 13 de noviembre de 2.001, 11 de abril de 2008, Rec. núm. 6/08; 30 de noviembre de 2009, Rec. num. 4166/09) que este tipo de contratación tiene naturaleza causal, en cuanto que sólo puede celebrarse cuando existe esa causa o motivo justificativa de la eventualidad, y la misma se haya plasmado con la suficiente claridad y precisión en el contrato, no cumpliéndose con esta obligación normativa, con el empleo de fórmulas vagas, genéricas y poco expresivas, en las que no conste una relación suficiente de las circunstancias concretas que implican un incremento extraordinario de la actividad empresarial.

Señala también la STS/IV de 21 enero 1995, "lo que caracteriza a la «acumulación de tareas» es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo".

Todo lo indicado me lleva a la conclusión de la existencia de un fraude en la contratación de la trabajadora, que implica que su relación laboral haya devenido indefinida,

QUINTO.-En relación a la acción de despido ejercitada, no procede declarar la nulidad del despido que la actora postula con carácter principal pues conforme señala el art. 108 de la LRJS "Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

Solicita el actor que el despido se califique de nulo. Respecto a la pretensión de nulidad del despido hay que tener en cuenta que el artículo 108.1 de la LRJS dispone: "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente." Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone: "Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

El TSJ de Cataluña viene señalando, entre otras resoluciones en su Sentencia del 21 de febrero de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 1730/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:1730 ) que "el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores contempla la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 )".

No puede olvidarse que el artículo 55 del ET prevé la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador, extremos cuya concurrencia en el presente supuesto no han sido acreditados pues la actora se limita a señalar que el despido constituye una vulneración de sus derechos como trabajadora si bien se trata de una manifestación genérica y sin alegar derecho fundamental alguno que haya sido vulnerado por la demandada. Al no apreciarse la existen de vulneración de derecho fundamental alguno tampoco puede estimarse la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por importe de 10.000€ postulada por la actora.

Y, en cuanto a la declaración de improcedencia deldespido disciplinario realizado con efectos de 28 de febrero de 2023 debe tenerse en cuenta que, en el presente supuesto, nos encontramos ante un despido disciplinario, así, dispone el artículo 54del ET : "Despido disciplinario: 1.El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.". Continua el art.55.1 del E.T.: "1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido".

Una vez prevista esta posibilidad por parte del legislador, la de sancionar al trabajador por un incumplimiento grave y culpable con la extinción de la relación laboral, habrá que valorar si dicha sanción es justificada o no, y es que para que el despido del trabajador sea calificado como procedente, será el empresario el que tenga que acreditar la existencia y entidad del incumplimiento imputado al trabajador, así se desprende con carácter general de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con carácter particular, del art. 105.1 LRJS: "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

El artículo 108.1 de la LRJS dispone que "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente."

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas"( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)."( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

De esta manera, la comisión de una conducta irregular por parte de los trabajadores ha de venir acompañada de las notas de gravedad y culpabilidad, sin que el apartado 1.º del precepto sea suficiente para incardinar la actuación de los empleados en él, al realizar una mención genérica a la extinción del contrato por voluntad empresarial, necesitando con carácter general que dichas conductas se encuentren incursas en alguna de las causas tipificadas en alguno de los apartados recogidos en el número 2 del precepto [ STS 4 de diciembre de 1982]; por consiguiente, estas disposiciones generales que las tipifican y sancionan han de interpretarse enlazándolas con las correlativas del convenio colectivo correspondiente [ SSTS 25 de octubre de 1984 y 2 de octubre de 1986 (ECLI:ES:TS:1986:5135)".

Nuestro Tribunal Supremo en su sentencia del 19 de Julio del 2010 se ha de tener en cuenta "en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador " fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 (RJ 1991\1822) recuerda que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido "sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador" (teoría gradualista).

Teniendo en cuenta lo indicado, en el presente supuesto, valorando el conjunto de circunstancias del caso, debo concluir que no se ha acreditado por la demandada con la prueba propuesta y practicada, la existencia de unos incumplimientos contractuales de la trabajadora que, por su gravedad, justifiquen su despido disciplinario pues, a pesar de los hechos relatados por en la carta de despido y de la documental aportada no acredita cuales eran las instrucciones y protocolos previamente dados a la trabajadora para realizar sus funciones ni tampoco cuales eran los procedimiento de prevención establecidos por la empresa que ésta tenía que cumplir en el desempeño de sus funciones ni siquiera cuál era su grado de partición o implicación en la contratación para la puesta a disposición de trabajadores por lo que no cabe entender acreditada la imprudencia o negligencia inexcusable en el desempeño de su trabajo pues, no se acredita cual era las instrucciones y protocolos que debía cumplir la trabajadora.

Por todo ello, dado que considero que con la prueba propuesta y practicada no resultan debidamente acreditados por la empresa los hechos que motivaron la decisión extintiva, procede estimar la demanda y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en los artículos 108, 110 y siguientes de la LRJS y el artículo 56 del ET.

SEXTO.-Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales conforme a lo antes indicado, debe atenderse a la antigüedad de 13/06/2022 y al salario señalado en el hecho probado primero.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 13/06/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 28/02/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 9 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.211,57€. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

La empresa demandada manifestó en el acto de juicio anticipar su opción por la extinción de la relación laboral a fecha de despido, en los términos previstos en el art. 110.1 a) LRJS, opción por la extinción a fecha de despido a la que debe estarse y por ello, sin devengo de salarios de tramitación.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia de acuerdo con el artículo 191 de la LRJS cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,