Sentencia Social 256/2024 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 388/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte actora y que se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.- Solicitala parte actora la declaración de improcedencia de su despido al no ajustarse a las prescripciones legales.

La empresa demandada, citada en forma, no compareció al acto de juicio.

La acción de despido debe ser estimada pues, el hecho de que la empresa haya cursado la baja del trabajador del Régimen General de la Seguridad Social pone de manifiesto la decisión de poner fin a la relación de trabajo. Teniendo en cuenta que esta decisión no se comunicó por escrito a la trabajadora expresando la causa que la motivaba, incumpliendo de este modo lo dispuesto en el artículo 55 del ET, pues tal decisión no cumple con el requisito mínimo de notificación escrita al trabajador, su despido debe reputarse como improcedente con las consecuencias previstas en los artículos 110 de la LRJS y 56 del ET.

CUARTO.-Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las señaladas en el hecho probado primero.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 8 de junio de 2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 22 de febrero de 2023, fecha en la cual fue dada de baja en la TGSS conforme resulta de la documental aportada por el trabajador.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 33 meses de prestación de servicios.

Y, para el cálculo de la indemnización se atenderá al salario previsto en el Convenio colectivo aplicable correspondiente a los 12 últimos meses de prestación de servicios conforme a los cálculos efectuados por la actora en el hecho segundo de su escrito de demanda pues, es doctrina unificada, y muy reiterada, la que declara que el salario regulador a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional. ( SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992); 27 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 402) (rcud. 1751/2010); o la más reciente de 23 de junio de 2020 ( RJ 2020\2858) (rcud 1124/2018).

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.942,63€.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Interesa la actora que se condene a la demandada al pago de la indemnización legalmente establecida más el interés de demora del 10%, no obstante, tal incremento no procede respecto a la indemnización por despido pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores solo procede respecto a los débitos salariales.

Ello es así teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra jurisprudencia la cual señala que, "A partir del concepto de salario que ofrece el art. 26 ET , la jurisprudencia ha limitado el alcance del recurso por mora a la materia salarial, estrictamente, con exclusión de las partidas extrasalariales, «(...) y ello no tanto porque haya de entenderse que el artículo 29,3 del Estatuto de los Trabajadores constriña su mandato a débitos salariales, sin incluir conceptos indemnizatorios, pues, como tiene declarado esta Sala en su sentencia de 28 de septiembre de 1989 , EDJ 8471, tal consideración pudiera no afectar al fundamento de la pretensión, sino porque lo reclamado como principal era problemático y controvertido, lo cual excluye la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses ( Sentencias de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984 , 14 de octubre de 1.985 , EDJ 5215, 28 de septiembre de 1.989, EDJ 8471 y 28 de octubre de 1.992 , EDJ 10563)"(TS 4ª 1-4-96 , EDJ 1715).

Todo ello, sin perjuicio de la mora procesal a la que se refiere el artículo 576 de la LEC tras haberse dictado la presente sentencia

Junto a lo indicado procede el abono por parte de la empresa demandada de salarios de tramitación por importe de 54,46€brutos diarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

QUINTO.-Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

En el presente caso la prueba practicada acredita la existencia de la relación de trabajo en el momento al que se contrae la reclamación y, por tanto, el devengo de las cantidades señaladas en el hecho probado quinto. Frente a ello, pesaba sobre la demandada la carga de acreditar el abono de las cantidades cuyo pago reclama la actora; la incomparecencia de la demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tales cantidades fueron satisfechas o las vacaciones disfrutadas, por lo que procede condenar a la demandada al pago de la cantidad reclamada.

Procede igualmente condenar a la empresa demandada al pago del interés moratorio, a razón del 10% anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SÉPTIMO.-Por razón de la materia de que se trata, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,