Sentencia Social 22/2025 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 659/2023 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte actora y que se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

Se declara probado en el hecho cuarto que el trabajador estuvo dado de alta en la empresa STANUXIA S.L. en virtud de un contrato indefinido a jornada completa desde el 09/08/2022 hasta el 18/06/2023 y, sin recibir comunicación sobre la subrogación el actor habría pasado a estar dado de alta, sin solución de continuidad con la misma modalidad contractual, en la empresa MIDAS INVESTMENTS SIGLO XXI S.L. el 19/06/2023 de la cual fue dado de baja en la TGSS el 28/06/2023 teniendo en cuenta la vida laboral del actor y los documentos 7 y 8 y, teniendo en cuenta tales indicios decido aplicar la ficta confessiopuesto que, ambas mercantiles demandadas han sido citadas personalmente y ninguna de ellas acudió a las presentes actuaciones, para desvirtuar los hechos alegados por el trabajador en relación a la subrogación alegada por el actor en su escrito de demanda ni para negar la continuidad en la actividad y, por ello, procede aplicar como se indicará, lo dispuesto en el art. 44 del ET.

No estimo acreditado por el actor que hubiese iniciado la prestación de servicios, como alega en su demanda en marzo de 2022 pues, de ninguna de las pruebas que aporta resulta la prestación de servicios alguno desde la citada fecha por lo que no procede acudir a la ficta confessioen relación a tal manifestación pues, del documento nº 1 resultan indicios de que se habría iniciado la prestación de servicios el 15 de julio de 2022 y, consta en la vida laboral que el actor estuvo dado de alta en la empresa STANUXIA S.L. en virtud de un contrato indefinido a jornada completa desde el 09/08/2022 hasta el 18/06/2023, pasando a estar dado de alta, con la misma modalidad contractual, en la empresa MIDAS INVESTMENTS SIGLO XXI S.L. el 19/06/2023 siendo dado de baja el 28/06/2023.

De ninguna de las pruebas aportadas resulta indicio alguno de que el actor haya realizado horas extra pues, en su demanda, ni siquiera concreta o desglosa las horas extra que dice realizadas por lo que, en cuanto al salario regulador procede atender al convenio colectivo. Y, por ello, el salario regulador se fija en el importe de 29.412,89€, que es el correspondiente al salario bruto anual para un oficial de 1º en el año 2023 de acuerdo con el convenio colectivo aplicable teniendo en cuenta que, es doctrina unificada, y muy reiterada, la que declara que el salario regulador a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional.( SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992); 27 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 402) (rcud. 1751/2010); o la más reciente de 23 de junio de 2020 ( RJ 2020\2858) (rcud 1124/2018).

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

Señala la Sentencia del TSJ, de Cataluña Social sección 1 del 27 de diciembre de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 11776/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:11776) "En relación al instituto de la ficta confessio, procede recordar que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral " ( STS/4ª de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico- material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993 ). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.009 , 8 de junio de 2.011 , 15 de febrero de 2.012 , y 21 de diciembre de 2015 , entre otras muchas).

TERCERO.- Como pretensión principal solicita la parte actora la declaración de nulidad de su despido que basa en la garantía de indemnidad. Alega el actor que, el despido es una represalia por reclamación de sus salarios. Subsidiariamente interesa que se declare la improcedencia del despido por defectos formales al tratarse de un despido verbal/tácito. Alega la existencia de una subrogación entre las empresas demandas que no le fue comunicada formalmente.

Ninguna de las empresas demandadas, citada personalmente, han comparecido al acto de juicio.

CUARTO.-Respecto a la pretensión de nulidad del despido hay que tener en cuenta que el artículo 108.1 de la LRJS dispone que "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente." Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone: "Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

No puede olvidarse que el artículo 55 del ET prevé la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador, extremos cuya concurrencia en el presente supuesto no han sido acreditados.

La garantía de indemnidad viene recogida en el art. 5.c del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), que dispone: "Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran las siguientes: c) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".

La Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011 de 14 de febrero señala que, "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ;y 138/2006, de 8 de mayo ,FJ 5).

El TSJ de Cataluña viene señalando, entre otras resoluciones en su Sentencia del 21 de febrero de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 1730/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:1730 ) que "el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores contempla la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 )".

Concretamente, por lo que respecta al derecho fundamental cuya vulneración fue estimada en la instancia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 140/1999 , 55/2004 , 38/2005 , 65/2006 , y 120/2006 ). Así, la doctrina constitucional ha recordado que "es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula", desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Del mismo modo, ha señalado que el despido en estos casos "supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 101/2000 , 196/2000 , 199/2000 , y 198/2001 ). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha sido expuesto, y ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, "toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho" ( SSTC 14/1993 , 140/1999 , 168/1999 , y 198/2001 ). Constituye esta garantía " una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho" ( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009 , y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras). Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004 , extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004 , a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es "evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial".

La parte actora alega en su demanda que el despido debe considerarse nulo alegando que es una represalia por haber reclamado el pago de sus salarios si bien, se tratan de meras alegaciones efectuadas en la demanda pues, la parte actora no aporta indicio alguno de que tales reclamaciones se hubiera producido de ahí que no pueda ser estimada la pretensión de nulidad pues la falta de indicios impide que pueda estimarse que la actuación empresarial impugnada constituya una vulneración de la garantía de indemnidad del art. 24 de la CE invocada.

No obstante, la pretensión subsidiaria, relativa a la declaración de improcedencia del despido debe ser estimada pues, el hecho de que la empleadora haya cursado la baja del trabajador del Régimen General de la Seguridad Social pone de manifiesto la decisión de poner fin a la relación de trabajo.

Tal y como se ha indicado, con la documental aportada por la parte actora y aplicando la ficta confessio se acredita la existencia de la relación laboral con las circunstancias indicadas en los hechos probados. La baja resulta de la consulta de la vida laboral efectuada y, respecto al despido alegado, la parte actora ha acreditado la remisión el 18 de julio de 2023 de un telegrama dirigido a ambas demandadas en virtud del cual, solicitaba a la parte demandada su reincorporación o la correspondiente carta de despido.

No consta que las demandadas hayan contestado a dicho requerimiento y, la notificación es por cese por fin de obra, que la actora acompaña a su escrito de demanda no justifican la decisión extintiva pues ninguna de la demandada ha comparecido al acto de juicio para justificar algún hecho que impida la pretensión de la parte actora o para dar razón de tal comunicación, siendo que además, en la vida laboral del actor la modalidad contractual, en ambas empresas, es la de un contrato indefinido y, como he indicado, el hecho de que la empleadora haya cursado la baja del trabajador del Régimen General de la Seguridad Social pone de manifiesto la decisión de poner fin a la relación de trabajo. De modo que, debo considerar que nos encontramos ante un despido y que la decisión de poner fin a la relación de trabajo no se comunicó por escrito al demandante expresando la causa que la motivaba, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 55 del ET, por lo que, el despido debe reputarse como improcedente con las consecuencias previstas en los artículos 108 y 110 de la LRJS y 56 del ET. Y, considerando acreditada la sucesión alegada por la parte actora procede la condena solidaria de ambas demandadas en base a lo dispuesto en el art. 44 del ET.

QUINTO.-Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las señaladas en el hecho probado primero.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 15 de julio de 2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 28 de junio de 2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 12 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2.659,25 €. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido o pueda percibir el trabajador. Y, todo ello con abono de salarios de tramitación por importe de 80,58€ diarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia de acuerdo con el artículo 191 de la LRJS cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,