Sentencia Social 279/2024 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 599/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte actora y que se ha indicado en cada uno de los hechos probados.

Se declara probado en el hecho primero que el salario regulador del actor es el postulado en el escrito de demanda teniendo en cuenta que, para el cálculo de la indemnización es necesario identificar el salario regulador que es ( artículo 56 LET) el salario diario, siendo tal, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010, recurso 1751/2010 , aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa; de modo que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido sino el que debería percibir conforme a las previsiones legales y/o, en su caso convencionales, sabiendo que se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo (artículo 26.1 LET) y que el salario mínimo interprofesional es indisponible y determina los mínimos retributivos abonables, sin que la retribución percibida, calculada en su conjunto y en cómputo anual, pueda ser inferior a aquél.

Es doctrina unificada, y muy reiterada, la que declara que el salario regulador a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional.( SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992); 27 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 402) (rcud. 1751/2010 );o la más reciente de 23 de junio de 2020 ( RJ 2020\2858) (rcud 1124/2018 ).

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente dispone que "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum",y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de la obligación que se le impone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

TERCERO.-La parte actora solicita la declaración de improcedencia del despido disciplinario notificado mediante carta de fecha 2 de junio de 2023, negando los hechos imputados en la citada carta.

Será el empresario el que tenga que acreditar la existencia y entidad del incumplimiento imputado al trabajador, así se desprende con carácter general de las reglas generales sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con carácter particular, del art. 105.1 de la LRJS: "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".Dicha carga de probar la causa del despido resulta del contenido del artículo 55 del ET.

La empresa demandada, sobre quien pesaba la carga de acreditar la realidad de la imputación que realiza en la carta de despido, citada en forma, no compareció al acto de juicio.

Por todo ello, habiendo acreditado la actora la relación laboral con la documental aportada y no acreditados por la empresa los hechos impeditivos de las pretensiones de la actora, esto es, las causas del despido, procede estimar la demanda y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en los artículos 108, 110 y siguientes de la LRJS y el artículo 56 del ET

CUARTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 4 de octubre de 2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, esto es, el 2 de junio de 2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 8 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.622,51€.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Todo ello con abono de salarios de tramitación por importe de 73,75€diarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

QUINTO.-Conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) .

Reclama el trabajador el importe de 3.039,97 € correspondiente al mes de junio de 2023 y las partes proporcionales de la liquidación final. En el presente caso la prueba practicada acredita la existencia de la relación de trabajo en el momento al que se contrae la reclamación y, por tanto, el devengo de las cantidades reclamadas conforme al desglose que consta en el hecho probado cuarto. Frente a ello, pesaba sobre la empresa demandada la carga de acreditar su pago; la incomparecencia de la demandada al acto de juicio impide llegar a la convicción de que tales cantidades fueron satisfechas, por lo que procede condenar a la demandada al pago de las cantidades reclamadas por el trabajador cuyo importe, al no haber comparecido la demandada tampoco ha sido discutido.

Procede igualmente condenar a la empresa demandada al pago del interés moratorio, a razón del 10% anual sobre la cantidad objeto de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SÉPTIMO.-Asimismo debo condenar al pago de las costas a la empresa demandada porque el artículo 66.3 de la LRJS señala como requisito para su imposición el que ésta hubiera dejado de comparecer de forma no justificada al intento de conciliación previa y, en este caso, la citación emitida por la SCI fue efectivamente recibida por la demandada y la empresa no acudió al intento de conciliación, sin haber alegado nada al respecto. Las costas incluirán el pago de los honorarios del Letrado de la parte actora hasta el límite de 600€.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,