En Palma de Mallorca, a diez de junio de dos mil veinticuatro.
Vistos por mi D. Íñigo Ares González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Palma de Mallorca, los presentes autos seguidos a instancia de D. Carlos Antonio, representado y asistido por el Letrado D. Guillermo Verdera Bauzá, contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL,representado y asistido por la Abogada del Estado Dª Sara Candelaria García Alarcón, en materia de impugnación de acto administrativo de carácter sancionador.
PRIMERO.-Correspondió a este Juzgado por reparto ordinario la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a estar y pasar por lo en ella solicitado.
SEGUNDO.-Admitida y tramitada la demanda en legal forma, se celebró el acto del juicio el día 10/06/2024. La parte actora se afirmó y ratificó en la demanda mientras que la demandada se opuso a la misma por los motivos que son de ver en el acta del juicio. Practicada la prueba propuesta y admitida quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
1º.-En fecha 11/11/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción con el número núm. NUM000 frente a la empresa Carlos Antonio. El acta de infracción se confeccionó como consecuencia de los hechos acaecidos a raíz de la visita de inspección realizada en fecha 13/03/2021 (12:00 horas) en el establecimiento "Bar la Terraza", sito en la Avenida Joan Miró 332 de Palma de Mallorca, atribuyéndose al empleador el incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con antelación a que se produzca, las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como el horario de trabajo afectado por la reducción, habiendo producido como resultado el dar ocupación a los trabajadores afectados por tal suspensión o reducción, suponen una infracción del artículo 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre de 2015) y del artículo 22.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo (BOE de 7 de mayo).
En el apartado de hechos constatados del acta se indica lo siguiente:
"La Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social Dª Tania con fecha sábado 13 de marzo de 2021 siendo las 12:00 horas gira visita de inspección al centro de trabajo ubicado en Avda Joan Miró nº332 de Palma. Se trata de un establecimiento de hostelería abierto al público de nombre comercial "BAR LA TERRAZA", donde previa acreditación del carácter de funcionaria de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mediante la exhibición del carnet habilitado a tal efecto, se procede a efectuar control de empleo del personal que se encuentra realizando actividad laboral en el mismo, identificándose a los siguientes trabajadores:
1. D. Anton, con NIE NUM001, atendiendo a clientes. Manifiesta hacer jornada de 07 a 09 y de 11 a 13 horas.
2. D. Feliciano, con NIE NUM002, tras la barra, indica hacer media jornada, con igual horario que su padre, el anterior.
Se analizan in situ los registros de jornadas del mes de marzo, donde constan trabajos desde el día 01/03/2021.
Al no disponerse de la documentación necesaria para poder concluir la actuación inspectora, se entrega citación a nombre de la empresa para el aporte de determinada documentación en materia de empleo, ERTE, Extranjería y Seguridad Social.
El 19/03/2021 el abogado G.VERDERA BAUZA remite por email parte de la documental solicitada, entre otra, registros de jornada y nóminas de la plantilla, sin aportarse nada relativo al ERTE, en contra de lo indicado en el punto 20 de la citación. Se aclara que el titular del negocio es D. Carlos Antonio, DNI NUM003.
Con fecha 25/03/21 la Subinspectora que suscribe requiere por correo electrónico al representante del empresario, entre otros, "Comunicaciones de desafectaciones del último ERTE de D. Anton Y Feliciano" a aportar en plazo de una semana.
En respuesta, el 09/04/2021 el abogado G.VERDERA BAUZA envía por email comunicaciones a TGSS de contratos indefinidos a tiempo completo y resolución de ERTO por fuerza mayor solicitado el 05/04/2020.
Nada se aporta sobre las comunicaciones de desafectaciones de los dos trabajadores identificados, los cuales, según consulta al archivo informático de la Tesorería General de la Seguridad Social se encontraban en el momento de la visita inspectora en suspensión de contrato con percepción de prestación por desempleo (código "E1 S FM Cad.Valor + prest").
Por otra parte, en relación con las nóminas analizadas, con fecha 12/04/2021 se requiere por email al empresario a través de su abogado, liquidación complementaria por atrasos de convenio, a justificar antes del 01/05/2021. Ante el silencio del gestor, con fecha 10/05/2021 se le envía de nuevo correo electrónico para su inmediata presentación. El asesor empresarial mediante correo electrónico de 13/05/2021 documenta que el compañero Subinspector D. Pedro Enrique ya le hizo el mismo requerimiento, si bien aún no le ha dado cumplimiento. En el mismo correo electrónico intenta defender que no tenía la empresa obligación de comunicar al SEPE con carácter previo la reincorporación de los trabajadores en ERTE, sino comunicar con ficheros XML posteriores, lo cual es de todo punto incierto, puesto que el abogado se refiere a la comunicación a SEPE a efecto de prestaciones y lo que se reprocha aquí es la falta de comunicación PREVIA al inicio de la actividad, obligatoria por imperativo del artículo 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: "Comunicar, con carácter previo a que se produzcan, las variaciones realizadas en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ".
La obligación de comunicación PREVIA asimismo se recordó hace unos meses desde el Ministerio de Trabajo con un envío masivo de cartas informativas a las empresas con ERTES, donde se les indicaba
la obligatoriedad de comunicar al SEPE las reincorporaciones antes del comienzo de la actividad, tanto de carácter total como parcial, así como las variaciones que se produjesen.
A partir del mes de Octubre de 2020 la forma de comunicar la baja en prestaciones "a efectos del pago" pasó a ser mediante ficheros xml a presentar en el mes siguiente de actividad, como indica la gestoría, si bien se mantiene obviamente la obligatoriedad de comunicación previa a efectos de Inspección de Trabajo de las variaciones de porcentajes, calendarios y horarios, así como bajas de prestaciones. De hecho, el Ministerio habilitó la dirección de correo electrónico: DIRECCION000, para dirigir a la Dirección Provincial (dp) del Servicio Público Estatal de Empleo en Baleares (código 07) la comunicación de reanudación de actividad o variaciones anteriores a su efectividad (previa itss), email al que la mayoría de gestorías se han dirigido para cumplir con dicho trámite.
En correo electrónico de 03/09/201, tras conversación telefónica con el abogado, nuevamente se le "requiere justificación de comunicación a SEPE de desafectaciones de ERTE de marzo 2021 de los trabajadores identificados en la visita del 13/03/2021 D. Anton Y Feliciano. Se ruega aporten la documental por email en plazo de una semana". Transcurrido este nuevo plazo nada aporta la gestoría. Es el 16/09/21 que finalmente el asesor remite por email la comunicación a SEPE de los ficheros xml realizada mediante correo electrónico de 20/04/21.
En base de datos de TGSS consta la mecanización el 28/04/2021 de fin de prestación por suspensión con efectos de 16/03/2021, es decir, incluso posterior a la visita de 13/03/21 y posterior también a lo previsto en los registros de jornada (01/03/21) que se encontraban en el centro de trabajo. El envío de archivos XML con fecha 20/04/21 supone que ambos trabajadores habrían estado prestando servicios a tiempo parcial (50%) desde 01/03/2021 hasta 20/04/2021 sin conocimiento del Servicio Público de Empleo Estatal, que debía conocer en tiempo y forma el paso de suspensión de contrato a reducción de jornada al 50%.
En consecuencia, analizada la documental presentada, consultada las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Público de Empleo Estatal, y teniendo en cuenta los hechos comprobados en el transcurso de la visita inspectora, se constata que:
D. Anton, con NIE NUM001 y D. Feliciano, con NIE NUM002 estaban prestando servicios para el empresario D. Carlos Antonio, DNI NUM003 sin que éste hubiese comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal la finalización de suspensión de sus contratos de trabajo (desafectación del ERTE) con anterioridad a que se produjese, lo cual exige el artículo 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y el art. 22.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, y se reitera en el apartado d) de ese mismo artículo.
El incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con antelación a que se produzca, las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como el horario de trabajo afectado por la reducción, habiendo producido como resultado el dar ocupación a los trabajadores afectados por tal suspensión o reducción, suponen una infracción del artículo 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre de 2015) y del artículo 22.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo (BOE de 7 de mayo) (...)."
La autoridad inspectora propuso la imposición a la empresa de una sanción muy grave en grado mínimo (6.251 euros), resultando de aplicación el art. 23.1.j) LISOS en relación con el art. 39.2, 6 y 40.1.c) del mismo cuerpo legal, con sanción accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, de manera proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, con efectos desde 13/03/2021.
2º.-Previa presentación por el actor de alegaciones y documental, en fecha 14/01/2022 el Director Territorial - Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dictó resolución por la que se confirmó la sanción propuesta en el acta de infracción.
3º.-Notificada la anterior, la parte actora interpuso recurso de alzada, desestimado por nueva resolución de 17/02/2023 por la Dirección General de Trabajo.
4º.-El actor interpuso la demanda que ha dado lugar a este procedimiento en fecha 28/04/2023.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS. En puridad, no nos encontraríamos ante hechos controvertidos por cuanto los mismos resultan directamente y sin interpretación de los documentos que acompañan a la demanda. Ello, no obstante, subyace una evidente discrepancia y que versa sobre la valoración de los hechos que fundamentaron el acta y, posteriormente, la resolución sancionadora, entendiendo en demandante que su proceder fue plenamente excusable.
SEGUNDO.-Interesa la demandante que con carácter principal se declare la nulidad y se deje sin efecto la sanción impuesta o, subsidiariamente, se modifique la calificación de la graduación de la sanción impuesta, pasando de "muy grave" a "grave" (en la cuantía mínima).
Como puede verse en la parte final del acta de inspección, la sanción impugnada se fundamenta en que:
"D. Anton, con NIE NUM001 y D. Feliciano, con NIE NUM002 estaban prestando servicios para el empresario D. Carlos Antonio, DNI NUM003 sin que éste hubiese comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal la finalización de suspensión de sus contratos de trabajo (desafectación del ERTE) con anterioridad a que se produjese, lo cual exige el artículo 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y el art. 22.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, y se reitera en el apartado d) de ese mismo artículo.
El incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con antelación a que se produzca, las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como el horario de trabajo afectado por la reducción, habiendo producido como resultado el dar ocupación a los trabajadores afectados por tal suspensión o reducción, suponen una infracción del artículo 298.h) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre de 2015) y del artículo 22.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo (BOE de 7 de mayo) (...)."
Debe recordarse que el art. 23 LITSS dispone que "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. (...)".En un mismo sentido podemos hacer mención al art. 53 LISOS y al art. 151.8 LRJS.
Véase que la presunción de veracidad atribuida a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que la legislación se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. En consonancia con esto, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha limitado el valor atribuible a las actas de la inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 599/2004, de 2 de julio, ECLI:ES:TSJCAT:2004:8305 y la Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2893/2008, de 17 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:17104A). La citada presunción de veracidad de las actas de inspección puede ser, según los Tribunales, destruida mediante prueba en contrario, véase Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, rec. 1436/1999, 2 de noviembre, ECLI:ES:TSJPV:1999:4257. No obstante, la presunción iuris tantumde veracidad no se refiere sólo a las actas de infracción o de liquidación, sino que comprende también los informes o requerimientos en cuanto se trate de hechos que respondan a una comprobación directa efectuada por la Inspección de Trabajo. ( Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 76/2011, de 22 de mayo de 2012, ECLI:ES:TS:2012:4457).
Por otro lado, el art. 23.1.j) LISOS, califica como infracción muy grave el "Dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso."
El anterior precepto debe conectarse con el art. 298 LGSS (que regula las obligaciones de los empresarios), concretamente con las siguientes letras: "c) Proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones. (...) h) Comunicar, con carácter previo a que se produzcan, las variaciones realizadas en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ."
Expuesto lo que antecede se llega a la conclusión de que el demandante admite la falta de comunicación previa a la que se acaba de hacer mención, sin que sus manifestaciones en relación con el fichero XML tengan trascendencia alguna, pues atañen a un trámite diferente y posterior al que nos ocupa ("a efectos de pago"). No se niega tampoco por el actor que, en su día, a través de un envío masivo de cartas, el Ministerio puso en conocimiento a las empresas con ERTEs la obligatoriedad de comunicar al SEPE las reincorporaciones antes del comienzo o reinicio de la actividad (total o parcial) o las variaciones que se pudieran producir, facilitando para ello la correspondiente dirección de correo electrónico. Respecto de la zozobra derivada de la diferente normativa generada en el marco de la pandemia, no se concreta de qué forma y qué concretas disposiciones fueron las que pudieron inducirle a error o confusión.
Revisadas las alegaciones del actor, tanto en vía administrativa como ya en el trámite judicial, no es posible afirmar que haya desplegado prueba útil en aras a contradecir los hechos reflejados en el acta, la cual, como se ha dicho, cuenta con una presunción de veracidad que la refuerza singularmente. Con independencia de ello y con referencia a las restantes alegaciones que se contienen en el hecho quinto de la demanda, tampoco se ha practicado prueba en acreditación de una supuesta falta de imparcialidad de la inspección, limitándose el demandante a deslizarla, pero sin profundizar en ella. La "ausencia de presunción de ánimo fraudulento en el percibo de prestaciones",es una cuestión que, más allá de lo dispuesto en el art. 46 LISOS, carece de trascendencia para tener por constatados los hechos recogidos en el acta, una vez acreditado el incumplimiento tipificado en los términos que son de ver en el expediente. Finalmente, en relación con la indefensión, tampoco se alcanza a ver de qué forma se le ha podido generar la misma al reclamante; máxime cuando se han seguido escrupulosamente los trámites previstos para la actuación inspectora-sancionadora, no habiéndose concretado vulneración alguna por parte del empresario.
Por todo ello, la pretensión principal de la demanda debe ser desestimada sin que pueda tacharse de desproporcionada la sanción impuesta (en su grado mínimo) habiendo tenido incluso la administración la posibilidad de imponerla por duplicado al afectar los hechos a dos trabajadores de la demandante ex art. 23.2 LISOS. En cuanto a la pretensión subsidiaria, partiendo de la falta de prueba en contrario y con base a los hechos relatados en el acta, la calificación alternativa que propone el demandante se antoja inviable al no ser subsumibles aquellos hechos en el art. 22.13 LISOS.
TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3.g) LRJS contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Carlos Antonio contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIALy, en consecuencia, absuelvo a la Administración demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con confirmación de la resolución de 14/01/2022 (confirmada por otra de 17/02/2023).
N otifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PU BLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado que la dictó, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia, como Secretaria Judicial, de lo que doy fe.
