Sentencia Social 278/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4, Rec. 64/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Solicita la actora en la presente demanda que se dicte sentencia por la que se declare: a) El Derecho de la trabajadora A LA ADAPTACION DE LA JORNADA DE TRABAJO consistente en fijar horario de trabajo de 9 o 15.30 horas, solicitado por la demandante a dicha entidad, por razones de conciliación de la vida laboral y familiar, ( artículo 34.8 ET), condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, y con efectividad desde la fecha de la sentencia con lo demás que proceda en Derecho.

b) Que, asimismo, se condene a la empresa EULEN, SA al abono de una indemnización adicional de 7.500,00€, por daños morales y personales, según se expuso en el cuerpo de este escrito; alegando que la empresa mostró desde el inicio una ausencia total de buena fe negocial intentado obligar a la actora a acudir a negociaciones presenciales en el marco del proceso de negociación en el despacho del responsable de RRHH y sin presencia de ningún representante de los trabajadores alegando que el 16 de diciembre hubo una reunión que se desarrolló en un tono elevado totalmente intimidatorio y hostil sufriendo la actora una crisis de ansiedad, e iniciando proceso de It, asimismo alega que su petición no es arbitraria.

La empresa se opone a la demanda en base a las alegaciones que concreta en la vista, alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, que la empresa ha negociado de buena fe, que el día 16 de diciembre no fue la actora la que acudió al despacho del RRHH sino que fue este y la gestora del servicios la que acudieron a la oficina de Total Energies para hablar con la demandante, que se negó a cualquier tipo de negociación siendo ella la que uso tono inadecuado, que tras iniciar la baja se siguió procedimiento por escrito, que es inviable la concreción horario que propone la actora porque la misma pretende concretar la jornada en un turno que no existe, que el servicio debe ser prestado obligatoriamente de mañana y tarde, que si se accede a sus peticiones deben modificarse los horarios del resto de trabajadores, que las trabajadoras en reducción de jornada trabajan todas 4 mañanas y una tarde a la semana. Asimismo se opone a la reclamación de daños y perjuicios puesto que ninguna discriminación se ha realizado a la actora, cuando sus propias compañeras son mujeres y hacen los cuatro turnos de horario de la oficina, teniendo incluso hijos menores de 12 años. No habiéndose vulnerado el art 14 de la CE, y no siendo el art 39 un DF.

SEGUNDO.- No hay discrepancias entre las partes, en cuanto a la categoría de la actora antigüedad, tipo de contrato (que obra aportado en la prueba y donde figura su jornada tiempo parcial) lugar de prestación de servicio y apertura de la oficina, convenio de aplicación. El salario se fija conforme a las nóminas aportadas por la empresa por hoja de cálculo.

TERCERO.- En primer lugar debe resolverse sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la empresa, que alega que deben ser traídos al proceso los compañeros de la actora que prestan servicios en la oficina de TOTAL ENERGIES.

Como declaró el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 16-7-2004, "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LECiv ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-8, 3-6-86, 1-12-86 , 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1. b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal (lo que supondría en este caso anular las actuaciones practicadas desde entonces).

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte."

Pues bien, los compañeros de trabajo de la demandante no son titulares de la relación jurídico-material controvertida a efectos de ser llamados al pleito ya que (además de que ninguna norma lo impone), la relación jurídica material que da soporte al litigio se articula exclusivamente entre la demandante y su empleadora.

Los hipotéticos inconvenientes que con la estimación de la demanda de la actora se pudieran originar al resto de la plantilla nunca podrían ser objeto de valoración para resolver la controversia, pues hemos de atender a la razón de ser de la normativa en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, que no es otra que ponderar los intereses en juego, los de la empresa y el derecho a la conciliación de la vida familiar siendo los intereses de los hijos menores los que se tutelan. En ese sentido se pronuncia la sentencia del TSJ Canarias de 24-5-22.

Por lo que se desestima la excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario planteada por la empresa.

CUARTO.- Tal como señala la STSJ de Galicia de 29 de mayo de 2023: "... El art, 34.8 del ET .......establece que: " las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo , en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". .......

Para que la trabajadora se pueda beneficiar de la aplicación del art. 34.8 ET ..... debe probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6, ambos del ET), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo - en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y /o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada .

Una vez que la parte demandante ha satisfecho la carga probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, .....".

En la valoración ponderativa a la que nos venimos refiriendo debe considerarse necesariamente que el derecho de la persona interesada, en este caso la mujer trabajadora, no se muestra como absoluto, sino sometido en su fijación a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo con el empresario; así lo recuerda la STC 24/2011, de 14 de marzo.

Como razona la STSJ Galicia, Social sección 1ª del 28 de mayo de 2019:

"El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Asimismo debemos recordar lo razonado en la sentencia del TSJ Castilla La Mancha de 25 de mayo de 2023 en la que se razona que :

"se explicita en la Exposición de motivos de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, al señalar: " Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiary laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa ".

A partir de la indicada ley, se ha hecho referencia al principio de corresponsabilidad tanto por el TC como por el TS, fundamentalmente para decidir casos en los que se cuestionaban aspectos aplicativos de los derechos laborales previstos para los trabajadores varones en relación con el cuidado familiar. Así, se ha mencionado la corresponsabilidad como finalidad regulativa en las SSTC 75/2011 de 11 de junio y 111/2018 de 17 de octubre , o en las SSTS de 12 de julio de 2022 (rec. 1367/19 ), y en la de 2 de marzo de 2023 (rec. 3972/2020 ), esta última en relación con la definición de derechos de la mujer trabajadora en una familia monoparental, para recordar los avances legislativos, incluidos los arts. 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea y 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personaly familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Llegado este punto, creemos que precisamente por utilizarse como un principio orientador y teleológico de la normativa en la materia, el criterio de corresponsabilidad puede y debe utilizarse como un criterio hermenéutico en la interpretación de las normas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar , valorando por tanto si, al momento de solicitar la concreción del tiempo de trabajo por razones familiares, la persona trabajadora acredita o no que la pareja asume también una responsabilidad sino estrictamente proporcional, al menos significativa. No se trata en modo alguno de imponer ciertas conductas o actuaciones a los interesados, en este caso una mujer trabajadora, invadiendo con ello el ámbito de la estricta autodeterminación de la persona en sus asuntos privados y familiares de acuerdo con su propio universo de principios morales e intereses, sino de hacer notar que, en aplicación del principio de corresponsabilidad, si la persona trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho no ha acreditado que la pareja ha solicitado un derecho similar de forma que se repartan y compatibilicen las responsabilidades familiares, entonces no puede pretender que la integridad del perjuicio derivado de la adaptación del tiempo de trabajo recaiga en exclusiva sobre su empresa empleadora."

En el presente caso, la empresa ha acreditado, documentalmente y por medio de la testifical de la Gestora de Servicio, que ha existido un proceso negociador, pues se le han ofrecido a la actora alternativas, y que la empresa ha razonado los motivos de su negativa a la pretensión de la actora, por lo que resta realizar el juicio de ponderación atendidas las circunstancias concurrentes en el caso. Y así, por un lado, resulta acreditado que la actora tiene una hija menor, que asiste a un jardín de infancia por las tardes en días alternos, sin que nos conste en que horario, pero está acreditado que está atendida, asimismo se acredita que el padre de la menor trabaja a turnos y además se ha dado de alta en el RETA, por lo que está claro que no ejerce la corresponsabilidad a la que hemos hecho referencia, pues si no podía cuidar a su hija antes difícilmente podrá ahora que ha incrementado voluntariamente su actividad profesional. La actora esta peticionando la realización de un turno que no existe en la empresa, y la empresa ha acreditado que los turnos son 4 y rotatorios, debiendo ser atendidos los clientes de mercado libre de 9 a 19 horas y los de mercado regulador de 15 a 19 horas, por lo que acceder a la pretensión de la actora supondría modificar los turnos del resto de trabajadores, que son mujeres y también tienen hijos menores (9 trabajadores en concreto), y resultando que los trabajadores en reducción de jornada trabajan todos 4 mañanas y una tarde a la semana. Por otra parte la empresa ha ofrecido a la actora la posibilidad de no coincidir nunca en horario de tarde con el otro progenitor, lo que la actora no ha aceptado. De todo ello se aprecia la buena fe en la negociación de la empresa, no habiendo acreditado la actora sus afirmaciones relativas a que en la reunión del día 16 de diciembre de 2022 se desarrollase en un tono elevado totalmente intimidatorio y hostil que le causó una crisis de ansiedad, y ello porque no aporta ninguna prueba de este extremo y la empresa ha acreditado a través de la testifical de Doña Nieves (Gestora del Servicio) que fue el Técnico de RRHH el que acudió al centro de trabajo de la actora y que ella se negó a negociar alterándose, no costando que la crisis de ansiedad de la que fue atendida tuviera que ver con dicha reunión, máxime cuando no consta la hora de atención.

Ponderando las circunstancias empresariales, las de la trabajadora, no cabe más que considerar ajustada a derecho la negativa de la empresa. L a denegación de una concreta concreción del tiempo de trabajo, no tiene por qué equivaler o implicar una vulne ración de derechos fundamentales. En el presente caso, no hay prueba suficiente para apreciar vulneración del art 14 (no concretando el más mínimo elemento de juicio que permita identificar de que forma pudo la empresa haber infringido Df de la trabajadora y cuales son los indicios en tal sentido; máxime teniendo en cuanta que sus compañeras son mujeres y hacen los turnos rotatorios, incuso teniendo hijos menores, tampoco aporta en la demanda elemento de comparación para ver si ha sido o no discriminada). En cuanto al art 39 de la CE no se trata de un precepto que contenga derechos fundamentales. En todo caso, la empresa ha justificado los motivos de su oposición a las peticiones de la actora. No existiendo vulneración de Derecho fundamental no ha lugar a reconocer indemnización alguna por dicho motivo.

Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada.