Sentencia Social 203/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4, Rec. 683/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Interesa la actora en su demanda que se dicte sentencia declarando DECLARE que la relación laboral que une a Dª. Adoracion con LA ADMINISTRACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (ORGANISMO AUTONOMO ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS), es de carácter INDEFINIDO O SUBSIDIARIAMENTE INDEFINIDO NO FIJO, DESDE LA FECHA DE SU PRIMER CONTRATO, EL 03/01/2018, DECLARANDO EL CESE SUFRIDO POR LA ACTORA EL 30/9/2022 COMO UN DESPIDO IMPROCEDENTE CON DERECHO A LA READMISIÓN EN EL PUESTO DE TRABAJO CON DERECHO A LOS ABONOS DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN DEVENGADOS O AL ABONO DE LA INDEMNIZACIÓN DE 33 DIAS POR AÑO DE SERVICIO POR DESPIDO IMPROCEDENTE. Y SOLICITANDO COMO PETICIÓN SUBSIDIARIA, QUE SE RECONOZCA EL DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN EQUIVALENTE A 20 DIAS POR AÑO DE SERVICIO.

COMO PETICIÓN SUBSIDIARIA A LAS 2 ANTERIORES SE SOLICITA QUE EN TODO CASO SE LE ABONE LA INDEMNIZACIÓN FIJADA EN EL ART. 2 APDO 6º la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, QUE ASCIENDE A LA CUANTÍA DE 7.723,50€.

Y QUE EN TODO CASO SE LE ABONE LA LIQUIDACIÓN CORRESPONDIENTE CONSISTENTE EN PARTE PROPORCIONAL DE PAGA EXTRA Y VACACIONES RESTANTES POR DISFRUTAR EN LA CUANTÍA DE 1277,63€ A LOS QUE DEBEN DE AÑADIRSE EL 10% DE INTERÉS POR MORA.

La entidad demandada se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula e la vista que se resumen en alegar que la extinción de la relación laboral no es constitutiva de un despido,, que es cierto que el último contrato de la actora ha superado el plazo de 3 años previsto en la doctrina para ser considerada indefinida no fija, pero que la fecha del cálculo de la indemnización habrá de remontarse la 18 de mayo de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2022, porque los contratos anteriores no han sido impugnados en tiempo y forma, , subsidiariamente que no cabe discutir la legalidad del contrato de relevo en el que no existe fraude, que es cierto que formalmente el contrato de relevo no debió haber finalizado en la fecha de jubilación de doña Bárbara, sino en la inicialmente pactada, finalmente se señala un salario día de 80,23 euros, así como que la cantidad reclamada ya ha sido abonada.

SEGUNDO.- Los hechos probados los han sido en base a la prueba documental aportada por las partes.

La actora suscribió, en lo que aquí interesa, tres contratos de trabajo sucesivos, reflejados en los hechos probados de esta resolución, uno de relevo y dos de interinidad, siendo en el momento de su cese cuando interpone la demanda actual cuando debe analizarse la relación laboral que unía a las partes.

En relación al primer contrato, él ERA ha acreditado documentalmente que el contrato de relevo se acogía al régimen anterior, estos es conforme al régimen transitorio establecido en la D. Final de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, 12, APARTADO 2, permitiendo la formalización de contratos de relevo a tiempo parcial, en supuesto como el presente. En se sentido se ha pronunciado nuestro TSJA en sentencia de 28-9-2021.

La Administración puede celebrar contratos de interinidad, no sólo en casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubrieran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto. En todo caso las posibles irregularidades que afecten a la referida contratación de personal al servicio de las Administraciones Públicas no necesariamente determinan la atribución con carácter indefinido de un contrato de trabajo, no bastando con que concurra una simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, sino que es preciso que se incurra en un defecto esencial que lleve a hacer subsistir la relación laboral más allá del tiempo pactado".

Pues bien, tras el contrato de relevo, la Administración paso a celebrar con la actora un contrato de interinidad por vacante con una duración pactada desde el 18 de mayo de 2018 a 17 de mayo de 2019 para cubrir el mismo puesto que venía cubriendo la actora, y a continuación otro contrato de interinidad por vacante con duración desde el 18 de mayo de 2019 hasta la cobertura definitiva de la plaza bien esta sea amortizada o transformada. Pues bien, analizados dichos contratos, no se alcanza a entender cuál es la finalidad del primero de los contratos, pues si la plaza estaba vacante por la jubilación anticipada de doña Bárbara, el contrato de interinidad no debía prever su finalidad a fecha 17 de mayo de 2019 (fecha de acceso a jubilación ordinaria); y como alega él ERA bien podía el contrato de relevo finalizar a fecha de la jubilación ordinaria (pues esto está permitido por ley), pero lo que es totalmente incorrecto es la celebración de dos contratos de interinidad de manera sucesiva para cubrir la misma vacante, cuando lo que debió hacerse es o mantener el contrato de relevo hasta la jubilación ordinario, o celebrar un contrato de interinidad por vacante hasta que se cubriese la plaza se amortizase o se transformase. Por tanto, por este motivo existe un fraude en la contratación, lo que supone que la relación laboral devino en indefinida no fija. Como ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (Sentencias de 20-1-98, 20-10-99 y 29- 5-2000 , entre otras muchas), las irregularidades de los contratos temporales celebrados por la Administración Pública no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

En todo caso, el propio ERA reconoce que el último contrato supero con creces el plazo de 3 años previsto en la reciente doctrina para ser considerada indefinida no fija, si bien esta Juzgadora entiende que existía existiendo fraude en la contratación anterior, tal y como hemos razonado.

TERCERO.- Ahora bien, está acreditado que la plaza en la que prestaba servicios la actora ha sido cubierta reglamentariamente. Como se razona en la sentencia del TSJA de fecha 28 de marzo de 2023:" Las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero o de 6 de Octubre de 2022 resumen la doctrina sobre los efectos jurídicos que se derivan de la extinción de esas relaciones indefinidas no fijas cuando son consecuencia de haberse cubierto reglamentariamente la plaza que ocupaba el trabajador, declarando la primera de ellas que:

" A ) La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015 , Pleno ) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulentoa un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, puesel vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato , cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET (EDL 2015/182832) en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

B ) Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 (EDJ 2019/562434 ); 22/2/2018, rcud. 68/2016 (EDJ 2018/22319 ); 12/5/2017, rcud.1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 , se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de le y, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

C ) La STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017 , acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba encalidad de trabajador indefinido no fijo: "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility- C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) (EDJ 2018/126804) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

D) Las SSTS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017) (EDJ 2020/589421 ) y 251/2021 de 2 marzo (rcud. 569/2019 ) , entre otras muchas, sintetizan esa doctrina y la reafirman a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea " .

En aplicación de la anterior doctrina, es claro que en el presente caso no se ha producido un despido, sino un cese que da derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

CUARTO.- Para proceder a la fijación de la indemnización debe fijarse el salario y antigüedad de la actora. El salario diario según la fórmula de cálculo señalada por la jurisprudencia resulta ante todo del salario vigente en el momento del despido. No obstante el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato de trabajo, aplicándose el sarrio bruto. En el presente caso discrepan las partes del salario que la ADMINISTRAICON FIJA EN 80,23 EUROS Y LA ACTRO AEN 81,30 EUROS. Pues bien, aportando la actor alas nóminas de enero de 2022 a septiembre de 2022, y resultando de las mismas que la remuneración total asciende a 2439,10 euros mensuales, se fija su salario en 81,30 euros.

En cuanto a la indemnización se fija al 3 de enero de 2018 en aplicación de la teoría de unidad de acto.

Por tanto, a la actora le corresponde percibir como indemnización la cantidad de 7723,50 euros.

QUINTO.- Corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C.

En el presente caso, él ERA ha acreditado el abono de las cantidades reclamadas mediante la aportación dela nómina de octubre, por lo que se desestima la reclamación de cantidad.

SEXTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación