PRIMERO.- La actora Nicolasa formuló demanda frente a la empresa LIMPIEZAS COVESA S.L. a través de su representación legal a fin de que se declare la improcedencia del despido, todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte el FOGASA en contestación a la demanda solicitó la extinción de la relación laboral a la fecha del despido cifrado al día 31 de agosto de 2022 conforme al Art. 110.1a) del TRLRJS, ante la falta de actividad de la empresa todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.
SEGUNDO.- Por extinción del contrato de trabajo entendemos la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes, siendo una de las causas de extinción del contrato de trabajo la voluntad unilateral del empresario, en concreto el despido, exigiéndose para que ello opere la existencia de una causa, una circunstancia obstativa a la continuación del contrato que dé fundamento jurídico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en una mera discreción, en cuanto que el contrato de trabajo como contrato bilateral que constituye no puede dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes Art. 1256 del C. Civil, de forma que para el trabajador constituye en un derecho de no poder ser despedido sin justa causa enlazado con lo dispuesto en el Art. 35,1 de la Constitución, de forma que cuando el despido se produce sin alegación de la prueba de la causa o con alegación de prueba que no sea suficiente para justificar la consecuencia de la extinción de la relación laboral o sin reunir los requisitos de forma exigidos este debe ser considerado como ilegitimo o antijurídico, aparejando las consecuencias que legalmente se establecen. La entidad demandada debidamente citada no ha comparecido al acto del juicio y no se ha desplegado prueba alguna a los fines de acreditar los hechos que motivaron el despido de la trabajadora, por lo que procede la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias de la extinción de la relación laboral conforme a lo dispuesto en el Art. 286.1 de la Ley 3/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, al encontrarse la empresa sin actividad y ser imposible la readmisión de la trabajadora. Todo ello conlleva a declarar la improcedencia del despido con la consiguiente extinción de la relación laboral a la fecha del despido 31 de agosto de 2022 al resultar imposible la reincorporación de la trabajadora y encontrarse la empresa en paradero desconocido, y ante la opción ejercitada por el FOGASA. Procede la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposición Transitoria Undécima. Indemnizaciones por despido improcedente.1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Se fija la indemnización en el importe de CINCUENTA Y CINCO € CON CINCO CÉNTIMOS DE € (55,05€), sin que haya lugar al pago de salarios de tramitación al haberse hecho la opción por la indemnización por parte del FOGASA. La indemnización se ha calculado conforme a una antigüedad de 1 de junio de 2020 a una jornada parcial de 10 horas a la semana, todo ello conforme a los datos que constan en el contrato de trabajo aportado y el informe de vida laboral y los datos que constan en la seguridad social. La prueba aportada por la parte actora conformada por las denuncias ante la Inspección de Trabajo así como por unas fotocopias de partes de trabajo en la que no consta ningún sello ni firma de la empresa no son suficientes para desvirtuar los datos que constan en los documentos oficiales. Por su parte la responsabilidad en el pago de la indemnización se declara de forma solidaria de EDUCATIO LAS TABLAS S.L. y WITTE EN MAAS BV S.L al existir indicios suficientes de ser un grupo de empresas a efectos laborales. Ya que la empresa WITTE EN MAAS BV S.L. fue constituida el 2 de junio de 2020 por el administrador único y socio Anibal y EDUCATIO LAS TABLAS S.L. registrada en el Registro Mercantil el 10 de mayo de 2022 por el administrador único y socio Anibal, ambas sociedades tienen el mismo objeto social, actividades de educación, y la actora recibió transferencia de EDUCATIO LAS TABLAS S.L. en concepto de mes de julio el importe de 575,91€, ambas sociedades están dirigidas y administradas por el mismo administrador , lo que conlleva a declarar la existencia de grupo de empresas indicado.
TERCERO.-Procede concretar en este punto la legitimación del FOGASA para efectuar el anticipo de la opción por despido para el caso de declararse la improcedencia, y que ha sido objeto de pronunciamiento reciente por el Tribunal superior de Justicia de Asturias en sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 en Recurso 725/18 que indica literalmente La cuestión objeto de enjuiciamiento se centra en determinar la validez y eficacia de la solicitud de extinción del contrato de trabajo efectuada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de la vista oral ante la imposibilidad de readmisión del trabajador, conforme se detalla en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución recurrida, solicitud con la que aquél se mostró conforme. Dispone el antes citado artículo 110 de la referida Ley Procesal en su apartado 1 a), bajo la rúbrica "Efectos del despido improcedente", que "si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".Aún siendo cierto que la redacción literal del precepto que antecede solo atribuye a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, la posibilidad de anticipar tal opción al momento del acto del juicio oral, no lo es menos que resulta razonable otorgar dicha facultad también al Organismo demandado en los casos en los que el empresario no comparece a dicho juicio y constan datos demostrativos de la imposibilidad de tal readmisión, como es el supuesto examinado, en cuyo Fundamento de Derecho Primero expresamente se constata que resulta "acreditado suficientemente a medio de documental obrante en autos que la empresa efectivamente ha cesado en su actividad", cerrando "sin dar ningún tipo de explicación ni alternativa al trabajador", y ello fundamentalmente porque la redacción del artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el proceso laboral, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior precepto 23 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , al afirmar la posibilidad de comparecer aquél como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona (nº 1 de ése precepto), siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (nº 2), estableciendo expresamente su nº 3 que "el Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten". Finalmente su nº 5 le impone, en los supuestos del apartado 2 de dicho artículo y cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, "alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes".De cuanto antecede cabe razonablemente concluir que dentro de las citadas amplias facultades reconocidas al Organismo demandado puede incluirse también la opción que contempla el reiterado articulo 110.1 a) de la Ley Procesal. Recientemente la sentencia del TS de fecha 7 de septiembre de 2021 no hace más que confirmar la citada doctrina en el siguiente sentido literal 2.- La Sala tiene una consolidada doctrina respecto a la cuestión ahora planteada, entre otras, sentencias de 5 de marzo de 2019 (RJ 2019, 1133) , recurso 620/2018 , 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 2411) , recurso 3917/2017 , 29 de marzo de 2018, recurso 1777/2018 y 11 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1723) , recurso 3611/2018 . La sentencia de 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 2411) , recurso 3917/2017 , contiene el siguiente razonamiento:"2. Desarrollando estas líneas generales, en la referida sentencia del Pleno se afirma que el artículo 23.2 LRJS autoriza al Fondo a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho" en los supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, de lo que se deduce que el ejercicio de las facultades que le otorga además el número 3 del citado precepto le permite ejercitar el derecho anticipado de opción a que se refiere el art. 110.1 a) LRJS con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las circunstancias que cita la sentencia del Pleno:" ... en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción. ".CUARTO.- ... habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS , los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el 56 ET, en el que se establece que "La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia".
CUARTO.-De conformidad con el Art. 33 del TRET 1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , 52 , 40.1 y 41.3 de esta ley , y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.
QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
