Sentencia Social 111/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3, Rec. 198/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados se deducen de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto la documental aportada por las partes que se indica, como las testificales practicadas de la Sra. Milagrosa y el Sr. Ambrosio, conforme a las reglas de la sana crítica. (97.2 LJS). Habrá de hacerse aplicación además de las normas de la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Ejercita el actor acción del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, invocando los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores así como jurisprudencia relativa al artículo 39 de la norma constitucional.

En el presente procedimiento se pretende por la parte demandante una reducción de la jornada que no concreta, con la siguiente concreción horaria: turno de mañana de 7:30 a 14:30h, prestando servicios 6:45 h y de tarde de 15:00 a 18:00 horas. Alega que la concreción horaria solicitada le resulta necesaria para el cuidado de su padre ( ...y de su madre) " a causa de un cambio de circunstancias y por causa de enfermedad, no pueden valerse por sí mismos". Aduce que los motivos aducidos por la empresa para denegar su petición son genéricos e inconcretos, pues la empresa no expone cuales son las razones organizativas o productivas que impiden la concreción horaria interesada. Motivos por los cuales la denegación efectuada por la empresa debe considerarse lesiva de su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y debe concedérsele la reducción de jornada con la concreción horaria solicitada en demanda.

La empresa demandada no se opone a la reducción horaria que propone la parte actora pero sí a la concreción horaria que pretende, y esgrime en contra razones organizativas y perjuicio a los compañeros del actor. Alega, en síntesis, que no se puede acceder a las pretensiones del actor de asignarle el horario que pretende ya que provocaría un déficit de personal en determinados días y franjas horarias en los que la afluencia del público es mayor. Alega además que el actor ya viene disfrutando de reducción de jornada desde 2017 por cuidado de hijo menor, y que no acredita que el familiar (padre) esté a su cargo exclusivamente.

TERCERO.- Es de aplicación el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, redactado por la disposición final vigésima quinta de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, con efectos desde la entrada en vigor de esta ley (1/1/2022), según el cual:

6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

En los supuestos de separación o divorcio el derecho será reconocido al progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma.

Cuando la persona enferma que se encuentre en el supuesto previsto en el párrafo tercero de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa".

Según el apartado 37.7 del mismo texto legal, " La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Por su parte, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores éste, redactado por el apartado ocho del artículo 2 del R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación («B.O.E.» 7 marzo), con vigencia desde el 8 marzo 2019, establece:

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con la introducción de este art. 34.8 ET se está reconociendo al trabajador un nuevo derecho, a la adaptación razonable de la jornada de trabajo por motivos de conciliación laboral y familiar.

Como ha declarado la doctrina unificada, como regla general la facultad para determinar el horario adecuado corresponde al trabajador ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen, aunque, como excepción se indica que, " cuando ese derecho entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial, se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la de buena fe para atribuir esa facultad a uno o a otro ".

A la vista de la regulación legal señalada puede concluirse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de su jornada, sino también el derecho a su concreción horaria, es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que desarrollará sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el familiar a su cuidado, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de dicha facultad, si bien, la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador sí ha sido prevista, al indicarse en el último párrafo del apartado 6 del art. 37 ET que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute serán resueltos por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS .

En cualquier caso dicha facultad o derecho lógicamente debe ejercitarse conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rigen las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 CC ), y especialmente la relación jurídica laboral ( art. 5 a ) y 20.2 ET ), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe, y por lo tanto no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

La Sentencia de 6 de abril de 2004 del Tribunal Supremo, que cita la parte actora, ha venido insistiendo que el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( art. 39 de la Constitución Española) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad ésta que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Idéntica línea puede verse en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 cuando afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal no sólo tienden a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad que reconoce el art.154CC (velar por ellos, tenerlos a su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

La conjunción de los preceptos mencionados y de la doctrina expresada por el Tribunal Supremo puede sintetizarse del modo siguiente: cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador. Es decir, en principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho individual del trabajador, que sólo ha de decaer en supuestos excepcionales, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa.

CUARTO.- En el caso que aquí se resuelve, de la prueba documental practicada en el acto del juicio, ha quedado acreditado que el horario inicial del actor, con turnos semanales rotativos, era de 7:00 a 15:0 y de 15:00 a 22:00 horas. Que, desde septiembre de 2017, viene disfrutando de una reducción de jornada por guarda de menor de 12 años, para el cuidado de su hija nacida el NUM006 de 2012, con un porcentaje de reducción del 20% y con una concreción horaria de 7:30 a 14:30 en las semanas que presta servicios en turno de mañana y, en el turno de tarde, de 15:00 a 18:00 horas de lunes a jueves y de 15:00 a 22:00 horas los viernes, sábados y domingos laborables. El actor pretende ahora una reducción de jornada que no cuantifica y, manteniendo en parte el horario que viene realizando, solicita que también el turno de tarde de viernes, sábados y en su caso domingos laborables, sea de 15:00 a 18:00 horas. Alega que ha existido un cambio de circunstancias personales, y por razones de enfermedad, es "cuidador principal" de sus padres: de su padre Don Dionisio y de su madre Asunción quienes no pueden valerse por sí solos ni desempeñar actividad retribuida alguna.

Pues bien, según informe la enfermera del Centro de Salud de DIRECCION002 de DIRECCION001 (informe de 12/1/2023) don Dionisio sufre deterioro cognitivo, con dependencia grave para ABVD (Barthel 35 puntos) y precisa apoyo/suplencia para su autonomía personal. Reside en vivienda unifamiliar acompañado de su esposa Asunción de 78 años de edad con pluripatología, incluyendo cardiopatía isquémica, portadora de marcapasos, desde junio de 2021. Y concluye la enfermera que el paciente recibe "ayuda informal y apoyo" por parte del hijo. Ello se compadece con el hecho de que los progenitores están empadronados desde el 1/5/1996 en la CALLE000 de Oviedo, y el actor, con su esposa y su hija lo están en la AVENIDA000 de Oviedo, a un kilómetro y medio de distancia. No consta por tanto que precisen atención continuada o asistencia de tercera persona, ni se acredita que hayan accedido a prestaciones en función de un grado de dependencia declarado. Por otro lado, el actor tiene (al menos, pues la copia del libro de familia que se aporta está incompleta) una hermana mayor, Doña Asunción, nacida el NUM007 de 1965, quien si bien ha sido declarada afecta de Incapacidad Permanente Absoluta desde el 12 de septiembre de 2018, y por tanto se entiende que ha perdido la capacidad laboral, no consta la etiología y gravedad de las dolencias ni que éstas le impidan colaborar en el cuidado de sus progenitores.

Por otro lado, la empresa, mediante las declaraciones testificales de Doña Celia, Líder Relación Cliente de la tienda donde presta sus servicios el actor y de Don Evelio Líder de Eficiencia Operacional, que ratificaron los documentos elaborados y suscritos por ellos mismos, acreditan sobradamente las dificultades productivas y organizativas para acceder a la pretensión actora, que determinarían la modificación de los cuadrantes de sus compañeros, algunos de ellos con reducción horaria, precisamente en los días y en el horario de mayor afluencia de clientes e incremento de ventas, viernes y sábados a las 18:00 h.

Como se ha dicho es de aplicación el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, éste, redactado por el apartado ocho del artículo 2 del R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación («B.O.E.» 7 marzo), con vigencia desde el 8 marzo 2019.

La nueva redacción reconoce un derecho a solicitar la adaptación de la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, pero no un derecho a adaptar la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, por tanto se trata de una expectativa de derecho. Ello determina que los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación, y que las adaptaciones, además, deben ser razonables y proporcionales en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, debiendo igualmente ponderarse que tal elección por el trabajador se realice conforme a los principios de la buena de y adecuado a su finalidad ( art 7 CC art 5 a) y 20.2 ET), y es que no estamos ante un derecho ilimitado, sino sometido a los límites intrínsecos derivados de la necesidad de conciliación, así como a los límites extrínsecos derivados de la organización de la empresa.

El Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14 y 39 CE de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14 CE. Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 ó 24/2011 entre otras, que ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española, pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos una discriminación habida cuenta de que las mujeres son notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho" ( STC 3/2007), añadiendo este pronunciamiento que "las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma", de forma que "El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional 'ex' art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, 92/2005), pues "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 el artículo 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

De lo anterior, resulta: (a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, teniendo en cuenta los distintos intereses en juego. (b) Que cuando se trata reducción/concreción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria. (c) Pero si se trata de una reducción/concreción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente al trabajador tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes

Dicho lo anterior, en cualquier caso, debe insistirse en que la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC), y especialmente la relación jurídica-laboral ( art. 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

En el presente caso, ponderando las necesidades acreditadas por el actor de prestar apoyo a su padre, y las razones organizativas de la empresa, se considera que quedan acreditadas una serie de circunstancias de carácter organizativo por parte de la empresa que justifican la denegación de lo solicitado. Se ha de destacar que se aprecia buena fe por parte de la empresa vista la reducción de jornada de la que viene disfrutando desde septiembre de 2017. El hecho de que el actor tenga asignado desde el principio de aquella reducción de jornada ese horario de turno de tarde los viernes, sábados y domingos laborables, hasta las 22 horas, no es baladí y se explica porque el mayor volumen de ventas se produce en el centro de trabajo del actor por las tardes principalmente de los viernes y sábados.

En suma, y valorando conjuntamente los medios de prueba practicados, si bien el trabajador ostenta el derecho a la reducción de jornada (que no cuantifica), no puede reconocérsele la concreción horaria que solicita, al no haber acreditado suficientemente en el acto del juicio el cambio de circunstancias a que alude o las necesidades en que funda su petición y especialmente a la vista de las dificultades organizativas que conllevaría la concreción horaria pretendida en su concreto centro de trabajo. En el acto del juicio se hizo referencia a la movilidad funcional que permite el Convenio de aplicación, sin embargo ni en la negociación previa, ni en la demanda se hizo referencia a tal posibilidad. Todo ello lleva a la desestimación de la presente demanda, y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que en su caso puedan llegar las partes ya fuera de este procedimiento, o sin perjuicio de las acciones que en el futuro pudieran corresponder al trabajador en función de las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 1.b y 191.2 f de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede advertir a las partes que contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.