Sentencia Social 240/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 248/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Impugna el actor el despido de que ha sido objeto el día 25 de noviembre solicitando que se declare el mismo improcedente, petición a la que anuda la reclamación de las vacaciones no disfrutadas, horas extras, dietas y complemento de domingo. La empresa se opone a tales pretensiones señalando, en primer lugar, que el despido ya ha sido reconocido improcedente y que se le ha abonado la indemnización correspondiente a 33 días de salario y, en cuanto al resto de la reclamación, niega que haya realizado horas extras ni que se le adeuden las dietas pues han sido abonadas, alegando, en relación con las vacaciones, que el actor las disfrutó sin oposición, reconociendo adeudar únicamente los 37,36 euros reclamados pues efectivamente reconoce que trabajó ese domingo y no se le abonó.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de la parte actora lo primero que hemos de examinar es si existe acción pues consta que la empresa, si bien no de forma expresa, si que reconoció la improcedencia del despido cuando le abonó, ya en la nómina del mes de noviembre, una indemnización por importe de 1.590,68 euros que, evidentemente, era superior a los 20 días que corresponderían para el despido objetivo que se había articulado. Y, examinada la demanda, hemos de concluir que sí que conserva el actor acción, pues aun cuando en la demanda se omita toda referencia a ese reconocimiento de la improcedencia y al abono de la indemnización, si que se constata que el demandante reclama un salario día de 70,47 euros, salario que es superior al de convenio y que, por tanto, supone que se haya incluido en el mismo el importe correspondiente a las horas extras que alega que realizó, lo que implica que, de estimarse esta petición, la indemnización resultaría superior, por lo que el demandante si que tiene acción para impugnar el despido.

TERCERO.- No obstante lo anterior, el examen de la prueba documental practicada demuestra que la acción se encuentra caducada, excepción que, no alegada por la parte demandada, puede ser apreciada de oficio. El artículo 59 del Estatuto de los trabajadores establece un plazo de caducidad de veinte días hábiles desde que se hubiera producido el despido, que, en éste caso, fue el día 25 de noviembre de 2.022. El plazo de veinte días es único y no dividido en tramos distintos, su naturaleza es eminentemente sustantiva pues así lo ha venido establecido en el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias pero se actúa procesalmente en días hábiles, sirviendo al efecto cualquiera de ellos que sea hábil judicialmente sin que sea posible distinguir dos tramos, o sea, uno antes de la solicitud de conciliación administrativa o de la reclamación previa y otro posterior con anterioridad a la presentación de la demanda, ya que tal plazo atañe al ejercicio de la acción y los aludidos actos previos afectan al procedimiento, por eso son requisitos preprocesales, de ahí la exclusión no solo de los domingos y festivos sino también de los sábados que le están equiparados por imperativo de los artículos 182.1 y 185.1 de la ley orgánica del Poder judicial, aplicable al mencionado plazo de impugnación del despido porque es de días hábiles y de actuación judicial mediante la presentación de la demanda en los registros de los juzgados. Pese a tratarse de un plazo de caducidad, queda excepcionalmente suspendido (pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se reanuda, computándose lo que faltaba por cumplir) en los supuestos previstos taxativamente por el legislador en la norma procesal, sin que pueda ampliarse a otros supuestos, y esas causas de suspensión son, única y exclusivamente, bien por la presentación de la solicitud de conciliación administrativa , previa o extrajudicial, ante el órgano público competente, tal como ya determinó el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2.007, bien por la solicitud de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asume estas funciones. La suspensión supone, en líneas generales, que el tiempo -anterior y el posterior al de la tramitación de la conciliación previa- deba computarse a efectos de la caducidad, de ahí que se computen los días anteriores a la presentación de la papeleta de conciliación, reanudándose el cómputo al día siguiente de su realización.

En el caso de autos, el despido se produjo el día 25 de noviembre y la papeleta de conciliación se presentó el día 27 de diciembre del año 2.022, celebrándose el acto el día 17 de enero de 2.023, no siendo hasta el día 10 de abril de 2.023 cuando se presentó la demanda que ahora se enjuicia, por tanto, tres meses después. Y ello porque si bien es cierto que la parte actora presentó solicitud de actos preparatorios que fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 4 de esta localidad el día 18 de enero de 2.023 que es el mismo día que finalizaría el plazo para presentar la demanda, como señaló, la suspensión del plazo solo se produce en los supuestos tasados por la ley, entre los que no se incluyen los actos preparatorios. Así se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de febrero de 1999 que establece "Tiene dicho el Tribunal Constitucional tanto en su sentencia de 2 de junio de 1997 como en la de 22 de marzo de 1993, (Repertorio Tribunal Constitucional, referencias 104 y 101 respectivamente) entre otras, lo siguiente:"... Como ya ha declarado reiteradamente este Tribunal el derecho de acceder al proceso, que constituye la primera manifestación del derecho a tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879) , exige el deber para el ciudadano de cumplir con los presupuestos procesales legalmente establecidos, pues el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface no sólo cuando el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes, sino también cuando inadmite una acción en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, CSSTC 15/1985 34/1989, 164/1991 192/1992 28/1993, entre otras). La necesidad de ejercitar en un plazo determinado el derecho de la acción, de manera que de no ser aquél respetado podría entenderse caducado, representa un legítimo presupuesto procesal que no lesiona el derecho a la tutela judicial. De otro lado, la apreciación en cada caso de los plazos de prescripción de los derechos subjetivos y caducidad de la acción es materia de legalidad ordinaria que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, salvo que la aplicación de los preceptos legales que las disciplinen, por ser arbitraria o irrazonable, resultara lesiva al derecho reconocido en el artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879) y deba por ello ser revisada por este Tribunal (SSTC 200/1988 ( EDJ 1988/516)1/1989 32/1989 ( EDJ 1989/1498) 89/1992 (EDJ 1992/5978), 201/1992 (EDJ 1992/11428), entre otras)...". La cuestión estriba en determinar si se sobrepasó o no el plazo de caducidad en el particularismo del caso de autos. Los supuestos legales de suspensión del plazo de caducidad vienen determinados por la norma y así: a) Con respecto de la papeleta de conciliación ante órgano competente cabe citar el artículo 59.3 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) y el artículo 65.lde la Ley de Procedimiento Laboral. b) Con respecto de la reclamación previa, el artículo 73 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689). c) Con respecto de la asignación de abogado de oficio, el artículo 21.5 de la Ley citada. d) Con respecto de socios de cooperativas despedidos, en relación con los acuerdos de cooperativa allí regulados, el artículo 52.6 de la Ley 3/1987, de 2 de abril (EDL 1987/10867), General de cooperativas, como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de fecha 30 de abril de 1992, Repertorio Aranzadi Social 1850. Ningún otro supuesto de suspensión conoce la Sala se regule en la norma en relación con el despido y en concreto, no lo es la formulación y trámite de aquellas diligencias preparatorias parcialmente admitidas. Por tanto, no cabe entender que la actuación del Juzgado o de la contraparte provocó indefensión, pues aquellas diligencias en cuya tramitación se imputa dilación, no interrumpían el cómputo del plazo". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de junio de 1.999. Por lo expuesto procede acoger la excepción de caducidad, sin pronunciarnos sobre el fondo del asunto en relación con el despido.

CUARTO.- Y, en relación con la reclamación de cantidad que solicita debe analizarse de forma independiente cada uno de los conceptos. Reclama, en primer lugar, el importe correspondiente a las vacaciones, alegando que dado que la empresa se las impuso unilateralmente, coincidiendo con el periodo de preaviso, no pueden considerarse disfrutadas. De la prueba practicada se desprende que, efectivamente, el actor no volvió a acudir desde el día 10 de noviembre a trabajar, produciéndose el despido el día 25 de noviembre, así como que en la carta de despido se hizo constar que se le proponía el disfrute de las vacaciones del día 11 de noviembre al 25 del mismo mes, pero contrariamente a lo que mantiene la empresa, el actor no es que aceptase ese ofrecimiento, sino que se vio impedido de continuar prestando servicios pues se lo prohibió expresamente el empresario, así se desprende de la grabación que incorpora a su ramo de prueba, pues ni siquiera le permitió cerrar el ordenador o terminar el trabajo que estaba realizando. La fijación del periodo de vacaciones debe realizarse, en caso en los que no estén fijadas previamente, por acuerdo entre trabajador y empresario, sin que pueda uno de ellos fijarlas unilateralmente, que es lo que ocurrió en éste caso. Además, la concesión de vacaciones en ese periodo, coincidiendo con el preaviso de quince días que viene obligado a facilitar el empresario tal como establece el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores, priva al trabajador de la licencia de seis horas semanales que el mismo precepto fija para que pueda buscar un nuevo empleo, por lo que el perjuicio es mayor. Por ello, debe concluirse, como mantiene el trabajador, que no disfrutó las vacaciones y las mismas deben ser pagadas por el empresario, si bien conforme al salario día que le corresponde conforme al convenio que es de 67,49 euros, por lo que el importe de las mismas asciende a 1.012,35 euros.

QUINTO.- Reclama, igualmente, la cantidad de 1.990,51 euros correspondiente a 120,93 horas extras, señalando que venía realizando una jornada de 42 horas semanales y en ocasiones aún más, dependiendo de la urgencia de la obra en la que estaba trabajando y los viajes que tenía que realizar. La empresa señala que no realizó ninguna hora extra y señala que los registros horarios no responden a la realidad pues eran cumplimentados por el propio trabajador. Siendo cierto este último extremo, debe darse validez a esos registros, pues entregados desde el mes de febrero, nunca fueron corregidos por la empresa ni puesta en duda su validez, desprendiéndose, además, de los correos cruzados entre actor y empresario, que efectivamente se realizaba esa jornada de 42 horas semanales con carácter general. Sin embargo no pueden concederse todas las horas que reclama como extraordinarias, sino solo las reflejadas en los hechos probados de la presente resolución y ello porque en la semana correspondiente al 4 de abril al 10 de abril reclama 53 horas pero en el registro por él realizado figura que no trabajó el día 7, por lo que no se puede computar ese día a efectos de horas extras y la jornada semanal sería de 37 horas, por tanto sin extras, pues la jornada que fija el convenio es de 40 horas semanales. Igualmente en la semana del 13 al 19 de junio señala que realizó una jornada semanal de 43,83 horas pero el examen de ese registro demuestra que la jornada fue de 43 œ y en cuanto a las horas extras reclamadas en la semana de 18 a 24 y de 25 a 31 de julio en el registro que aporta no figura hora de entrada ni de salida y, por tanto, no ha acreditado que haya realizado una jornada superior a las 40 horas semanales, prueba que corresponde realizar al trabajador en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, sin que tampoco haya interesado prueba testifical o de otro tipo para justificar esa mayor jornada. Y en la semana del 29 de agosto al 4 de septiembre señala que trabajó 42 horas cuando conforme al registro trabajó 40 œ horas a la semana. Por tanto, el número total de horas extras realizadas ascendió a 63 œ y teniendo en cuenta el importe de hora extra de 16,46 euros supone la cantidad 1.045,21 euros.

SEXTO.- Solicita, igualmente, que se le abone la cantidad de 1.176,47 euros por las dietas. La empresa mantiene que no le adeuda ninguna cantidad por este concepto pues se había pactado pagar, al inicio de la contratación, 25 euros de dieta más el hotel y, a partir del segundo mes, se pactó pagar 35 euros, extremos que son corroborados por el testigo que depone a instancia de la empresa. El artículo 29 del convenio establece el derecho a dietas y cuantifica la misma en la cantidad de 56,07 euros sin que pueda pactarse una cantidad inferior pues ello supondría una renuncia a derechos que está proscrita por el artículo 3.5 del Estatuto de los trabajadores. De las nóminas se desprende que en ocasiones se abonaron cantidades por ese concepto y en otras no. De las dietas que reclama no le corresponde cantidad alguna por las reclamadas del mes de marzo, un viaje a O Grove, pues Sergio declara que en ese viaje lo acompañó él y pagó todos los gastos y además en nómina se le abonaron 10 euros. Tampoco procede conceder cantidad alguna por las dietas del mes de abril pues consta que la empresa le hizo tres transferencias bancarias, las dos primeras por 500 y 400 euros como anticipo gastos de viaje y la última por importe de 195 euros por pago del hotel. Lo mismo ocurre con las del mes de mayo, en que permaneció 3 días en O Grove. El artículo 29 dispone que esas dietas son para compensar el gasto que el desplazamiento ocasione, pues en caso de sobrepasarlo deben ser abonados también por la empresa con su autorización, y en este caso, el importe de las dietas ascendería a 168,21 euros, y la empresa abonó al trabajador 90 euros en nómina y además le pagó el hotel cuyo importe ascendió, teniendo en cuenta que un día la habitación era doble, a 73 euros, por lo que le satisfizo el importe íntegro de las dietas. Si que le corresponde la cantidad que reclama de 33,30 euros por las dietas del mes de junio, pues no acredita la empresa haber abonado el hotel de A Estrada y Ponferrada y sólo le abonó en junio la cantidad de 78,84 euros. Tampoco procede conceder cantidad por dietas correspondientes al mes de julio, pues como ya se señaló en relación con las horas extras, el actor no acredita haber trabajado en Madrid en los días que señala, y la empresa aporta la factura correspondiente al abono de 290 euros corresponden a un hotel durante una semana en Madrid y, además, en nómina se le abonó la cantidad de 350 euros por lo que, aun cuando hubiese trabajado en esos periodos, estarían abonadas en su integridad. Tampoco le corresponden las dietas de Valdeón, pues consta que la empresa le facilitó pensión completa. Y, en relación con las del mes de octubre, el importe total ascendería a 280,35, debiendo descontarse la cantidad de 145 que se le abonó en nómina y 30,25 euros que se corresponde con la mitad del alojamiento pagado por la empresa por la noche del 17 de octubre, por lo que le corresponde en concepto de dietas la cantidad de 104,75 euros. Por tanto, la cantidad que se adeuda por dietas asciende a 138,05 euros.

SEPTIMO.- Finalmente, sí que tiene derecho a los 37,36 euros que reclama por el domingo trabajado el día 9 de octubre, pues efectivamente la empresa reconoce que tiene derecho y no se le abonó.

Por tanto, la cantidad que le adeuda la empresa y que ésta viene obligada a abonar en virtud de lo establecido en el artículo 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores, que establecen el derecho del trabajador a percibir puntualmente las retribuciones pactadas, asciende a 2.232,97 euros, de los que 2.094,92 euros, que son los que tienen carácter salarial, pues las dietas no lo tienen, se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora tal como establece el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación