Sentencia Social 218/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 6, Rec. 259/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.-Se alegan en la carta de despido como causas motivadoras del mismo, circunstancias económicas de la empresa que determinaron una reducción de la actividad empresarial y en consecuencia la reducción de la producción y una disminución de los ingresos, lo que ha obligado a resolver el contrato de trabajo que tenía la empresa vigente con el demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Autoriza el artículo 52.C del Estatuto de los Trabajadores la extinción de un contrato de trabajo, cuando concurra alguna de las causas contenidas en el artículo 51.1 de la misma Ley, el que se refiere a causas económicas, las que define el citado precepto en los siguientes términos: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

La viabilidad de tal causa extintiva debe ser objeto de acreditación por parte de la empresa a tenor de lo dispuesto en el artículo 122.1 de la LRJS, y en concreto la relación de causalidad que debe existir entre la extinción del contrato de trabajo y la viabilidad de la empresa que con ello se pretende, o si la adopción de nuevas técnicas organizativas en función de la situación de la empresa conlleva o determina la supresión del puesto de trabajo del actor, o si bien la situación económica del mercado determina una necesidad objetiva de suprimir el puesto de trabajo del trabajador; por lo cual y no habiendo comparecido la empresa al acto del juicio, el solo hecho de entregar una comunicación escrita en la que se refieren causas presuntamente motivadoras de tal extinción no constituye en modo alguno prueba suficiente de su certeza; carencia probatoria que por lo tanto debe determinar la declaración de que la extinción acordada es constitutiva de un despido que debe ser declarado improcedente.

SEGUNDO.-Se muestra disconformidad por parte del FONDO DE GARANTIA SALARIAL en cuanto al salario y antigüedad reclamada, ya que el primero lo sitúa en 75,52 € y la antigüedad en el 01-10-22, ya que el reconocimiento por parte de la empresa de una antigüedad superior no vincula al FONDO, salvo que se produzca en virtud de una sucesión empresarial en los casos previstos en el artículo 44 del E.T.; adicionalmente anticipa la opción empresarial en favor de la indemnización.

En primer lugar en cuanto al salario, el mismo viene fijado tanto en el Convenio como en las nóminas por días y no por meses, por lo cual no puede tomarse como referencia un mes concreto porque determinados conceptos se retribuyen por día trabajado, y otros de manera uniforme con independencia del número de días, tales como la antigüedad, la mejora voluntaria y las pagas extras; por tanto si estos últimos se dividen entre menos días (como en el caso del mes de febrero) el salario diario aumenta; procede en consecuencia tomar las tablas salariales (con arreglo a las cuales se confeccionó la nómina de febrero aportada) fijadas para el año 2023 para calcular la retribución anual y de ahí obtener el salario diario; de lo que resulta que este es el propuesto por el Fondo de 75,52 € diarios.

En segundo lugar en cuanto a la antigüedad, en las nóminas figura la del 01-04-03, con arreglo a la cual además se ha calculado la indemnización y se abona en nómina la antigüedad; sin embargo se desconoce cuál ha sido el motivo del reconocimiento de tal antigüedad, ya que si bien el demandante comenzó a prestar servicios para la empresa aquí demandada al día siguiente de cesar en la empresa MUNDIELECTRIC S.L., en esta tampoco había comenzado a trabajar en aquella fecha sino el 01-03-05, mientras que el 01-04-03 el demandante estaba prestando servicios en la empresa J.C. GRANDA GARCIA, M. ALONSO PRIETO, S.C., según consta en el listado aportado por el FOGASA, empresa en la que estuvo trabajando desde el 01-04-01 hasta el 28-02-05, por lo que la fecha del 01-04-03 no se corresponde con el inicio ni con el final de ninguna relación laboral. Tampoco consta la razón del reconocimiento de tal antigüedad, ni tampoco se ha aportado documento alguno justificativo de la misma, por lo que se entiende que ha sido un reconocimiento unilateral por parte de la empresa que no ha quedado acreditado que obedezca a ninguna sucesión empresarial, ya que además las empresas MUNDIELECTRIC S.L. y CUE CANO TELECOMUNICACIONES S.L. coincidieron en el tiempo, ya que la primera cesó en su actividad el día 28 de febrero y la aquí demandada el 7 de marzo, por lo que hasta el 28 de febrero ambas estaban activas, y además en domicilios diferentes; por tanto y partiendo de la inexistencia, por falta de prueba, de una sucesión empresarial, el criterio aplicable es el invocado por el FOGASA, al cual hace referencia la STSJ Comunidad Valenciana del 13-04-22, la cual remitiéndose a otra del Tribunal Supremo, ha resuelto lo siguiente: " La cuestión objeto de recurso, que es la única que debe resolverse, consiste en determinar cual sea la fecha de antigüedad a los efectos de calcular la indemnización por despido. Lo primero que hay que precisar, con la STS de 10-5- 2018 rcud 2005/2016 , es que la antigüedad y la prestación de servicios en la empresa no son conceptos homogéneos. A los efectos que aquí interesan la STS de 13 de noviembre de 2006 rcud 3110/2005 ya clarifico que "a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable".

En el caso que nos ocupa, la empresa no ha comparecido al juicio, y el FOGASA alegó, aportando la vida laboral del actor, que la antigüedad a efectos de despido debe situarse en el 2 de diciembre de 2014 porque es esta fecha la que aparece en aquel documento. Por su parte el documento de reconocimiento de la antigüedad que aporto el demandante y reproduce la sentencia, que no impugnó el FOGASA, es del siguiente tenor: "COPIARLO".

Pues bien, siendo estos los hechos de los que se debe partir, es claro que la responsabilidad del FOGASA para el cálculo de la indemnización no puede ir más allá de la real prestación de servicios en la empresa, el 2 de diciembre de 2014, tal y como razona la sentencia. Es verdad que hay un reconocimiento de la antigüedad por parte de la empresa demandada con dos cláusulas que rezan "que viene prestando servicios desde el día 2 de diciembre de 2014" y que "se reconoce al trabajador una antigüedad en la empresa desde el 9-5-2009, reconocimiento que se realiza a todos los efectos que el trabajador devengue durante la prestación de servicios para esta empresa", lo que consideramos que no altera la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, ni mucho menos la sitúa en la reconocida en la carta de despido de 27 de julio de 2004, por mucho que el cálculo de la indemnización en la carta se haya efectuado tomando la antigüedad de 2009 -lo que solo obliga a la empresa-, y desde luego no puede obligar al FOGASA en la responsabilidad subsidiaria que en su caso le corresponda abonar.

En cualquier caso, el pacto solo obliga a la empresa. En efecto, en la sentencia de esta sala dictada en el recuro de suplicación 660/2021 dijimos que "...la existencia de pacto expreso (de) la antigüedad o periodo de prestación de servicios no afecta al Fondo de Garantía Salarial pues la responsabilidad de este se limita a la indemnización derivada de la real prestación de servicios con valoración unitaria por aplicación de la legalidad y no de los meros pactos entre las partes (unidad de contratación, sucesión empresarial etc...) tal y como ha determinado la STS 14-4-05 en rcud 1258/2004 . Viene a exponer la referida sentencia que: "La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (por ejemplo, excedencias forzosas: sentencia de esta Sala de 30 de junio 1997, recurso 2698/96 [RJ 1997 , 4950], y de 26 de septiembre de 2001, recurso 4414/00 [RJ 2002, 322]). El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la "promoción económica" (artículo 25.1 ), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos ( artículo 24.1), la excedencia voluntaria ( artículo 46.2) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria ( artículo 69.2). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículo 104.a ) y 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar "concretando los períodos en que sean prestados los servicios", lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.

3.-El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior "a todos los efectos", tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido.

4.-Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) "por año de servicio", tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a "la indemnización legal que corresponda" y al expresar que "el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo".

Ello supone que ante tal tesitura se debe determinar el derecho del trabajador a la indemnización frente a la empresa en los importes resultantes de la antigüedad o periodo de prestación de servicios reconocida, ...... y por el Fondo de Garantía Salarial limitar su responsabilidad a la derivada .... del vínculo acreditado, ...."

De este modo, habiendo calculado la sentencia recurrida la indemnización por despido improcedente sobre la real prestación de servicios en la empresa, sin prueba de sucesión, ni de la existencia de grupo con la que anteriormente fue la empleadora del trabajador, y con independencia de cual sea la indemnización que cifra la carta del despido objetivo enjuiciado que no fue abonada por iliquidez de la empresa, se impone en aplicación de las previsiones del art 202 de la LRJS revocar parcialmente la resolución recurrida y condenar a la empresa demandada al abono a la actora de la cantidad por de 18.415,31 € de indemnización por el despido declarado improcedente que resulta de tomar la antigüedad de 2009 reconocida por la empresa, limitando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, a la que figura en la parte dispositiva de la sentencia".

En función de todo lo expuesto, procede computar la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido tomando en cuenta la reconocida por la empresa; la cual sin embargo no será la aplicable al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a efectos de asumir su responsabilidad subsidiaria, la que quedará limitada a la de la antigüedad real en la empresa del 01-10-22.

TERCERO.-Las consecuencias legales de la declaración de improcedencia son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y habiéndose solicitado por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en el acto del juicio la extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de readmisión al amparo de lo establecido en el artículo 110.1 a) de la LRJS, procede declarar ejercitada la opción por la indemnización y en consecuencia declarar extinguida la relación laboral con efectos a la fecha del despido, condenando en consecuencia a la empresa a abonar la indemnización establecida en la Disposición Transitoria Undécima 2 del vigente E.T., según la cual " La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso"; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 8 años y 11 meses en el primer tramo, los que suponen 401,25 días, y 11 años y 1 mes por el segundo, que suponen otros 365,75 días, en total 767 días de indemnización que superan el límite máximo de 720 días, a los que por tanto quedará reducido el cálculo, por lo que la indemnización asciende a 54.381,60 €.

CUARTO.-Reclama igualmente la parte actora la cantidad de 4.302,17 € por los salarios de los meses de febrero y marzo, liquidación por cese y falta de preaviso.

Acreditada la existencia de la obligación y la cuantía de la misma según resulta de las nóminas aportadas, las que se corresponden con las tablas salariales correspondientes al presente año, a la parte demandada incumbe la prueba de su extinción, en aplicación del principio distribuidor de la carga de la prueba establecido en el artículo 217.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que no existiendo constancia del abono de cantidad alguna a cuenta de la deuda reclamada, y no habiendo comparecido tampoco la empresa ni al acto de conciliación ni al acto del juicio a fin de dar algún tipo de explicación o justificación al respecto, se tienen los hechos fundamentadores de la demanda como suficientemente acreditados procediendo en consecuencia la estimación de la misma, salvo una pequeña diferencia derivada de la aplicación del salario diario de 75,53 en lugar del fijado por el actor.

QUINTO.-Procede igualmente condenar a la empresa demandada al abono de los intereses de demora a razón del 10 % anual establecidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, y ello desde la fecha del cese hasta la de la presente resolución; recargo moratorio que solamente será aplicable a la deuda salarial pero no a los conceptos indemnizatorios.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,