Sentencia Social 227/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4, Rec. 834/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- La actora doña Belen, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa JOIN MARKETIN, S.L., desde el 17 de noviembre de 2020, en virtud de contrato de trabajo indefinido con jornada laboral de 27,5 horas semanales distribuidas de lunes a domingo, ostentando la categoría profesional de Teleespe (teleoperadora). El salario a efectos de indemnización por despido se fija en 29,55 euros día.

El centro de trabajo de la actora estaba sito en C/ Lorenzo Abruñedo, 16-18, Bajo, (33012), Oviedo, Asturias.

SEGUNDO.- EL Convenio Colectivo que regule la relación laboral del actor es el Convenio Colectivo de Contact Center.

TERCERO.- El 7 de julio de 2022 la empresa entregó a la actora carta de despido con efectos de 7 de julio de 2022 siendo las causas que motivaban dicha decisión "no haber acudido a su puesto de trabajo los pasados días 4, 5 y 6 de julio de 2022, ni haberse incorporado hoy día 7 de julio de 2022 a su puesto De trabajo, sin haber presentado a día de hoy justificante alguno ni haberse puesto en contacto con la compañía por ningún medio.."

La actora presentó ante el UMAC la papeleta de conciliación el 3-8-22 sobre Despido, celebrándose en fecha 18-8-22 acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Con Avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido de fecha 8 de julio de 2022 optando por la readmisión de la trabajadora y abono de salarios de tramitación, fijando como fecha la de 19 de agosto de 2022 y el pago de los 2 días de absentismo descontados indebidamente.

La actora presentó justificante del Servicio de Urgencia de La Lila fechado el 6 de julio de 2022 donde se recoge que estuvo en consulta, donde se le ha dx y pautado tto.

CUARTO.- La actora inicio proceso de I.T. derivado de enfermedad común el 6 de julio de 2022 con dx de GEA ITL, siendo alta el 8 de julio de 2022 por curación mejoría que permite trabajar.

La actora inicio proceso de I.T. derivado de enfermedad común el 26 de agosto de 2022, con dx de trastorno de ansiedad, siendo alta el 5 de diciembre de 2022 por curación mejoría que permite trabajar.

QUINTO.- El 23 de julio de 2022 la empresa entregó a la actora carta de sanción consistente en amonestación por falta muy grave, por los siguientes hechos: " El pasado viernes día 19 de agosto de 2022 y siendo a las 19 horas, abandono usted su puesto de trabajo, según comento a su superior para acudir a consulta facultativa, ese mismo día a las 21 remite a ese mismo superior, fotografía de justificante de consulta médica, en el consta el día pero no la hora en que fue atendida.

La empresa tiene constancia por su detective que ese día y a esa hora no acudió usted a centro médico alguno y que el abandono de su puesto de trabajo fue debido a que se incorporó a otro trabajo.

Asimismo ayer día 22 de agosto no se incorporó a su puesto de trabajo remitiendo de nuevo un justificante de mera consulta con hora de salida a las 18.34 es decir casi dos horas y media después de comenzado su turno y dos horas y media antes de que este finalice.

En el día de hoy 23 de agosto de nuevo no se ha incorporado a su puesto a las 15.30 sin que se haya puesto en contacto con la compañía por ningún medio."

Justificante del Servicio de Urgencia de La Lila fechado el 19 de agosto de 2022 donde se recoge que estuvo en consulta, donde se le ha dx y pautado tto.

Obra portado en el ramo de prueba de la empresa:

Justificantes del Servicio de Urgencia de La Lila uno fechado el 19 de agosto de 2022 y otro el 23 de agosto de 22, donde se recoge que estuvo en consulta, donde se le ha dx y pautado tto.

Justificantes del SEPA donde consta que la actora asistió al CS el día 22 de agosto a las 18.34 horas y otro en el que se recoge que la actora asistió a cónsula el día 25 de agosto de 2022 hasta las 16.16 horas.

La actora impugno judicialmente la sanción, dictándose Decreto de fecha 22 de noviembre de 2022 en autos 648/22 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo aprobando la conciliación alcanzada entre la partes, por la cual la empresa retiró la sanción impuesta a la actora.

SEXTO.- La empresa entregó a la actora carta de despido fechada el 3 de noviembre de 2022 del siguiente tenor literal :

Muy Sra. Mía:

Sirva la presente como comunicación y puesta en su conocimiento de la decisión adoptada por la empresa, en uso de las facultades que tiene conferidas por el Art. 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , de proceder a su despido disciplinario, con efectos al día de hoy, 3 de noviembre de 2022.

Las causas que han motivado la adopción de esta medida son los hechos producidos que a continuación le detallamos y que suponen el incumplimiento por su parte de sus obligaciones laborales.

Dicha decisión tiene su fundamento en la comisión de faltas que la empresa ha constatado en fechas recientes, al recibir un informe pericial que le permitió comprobar que Ud., que se encuentra de baja médica desde el pasado 26.08.2022, baja derivada por contingencias comunes que le impedían prestar sus servicios laborales; en ese informe se hace constar que, en realidad, Ud. está haciendo vida normal prestando servicios como camarera en una Sala de Fiestas en la que se celebra una fiesta de Halloween el pasado 28 de octubre de 2022, de acuerdo con los siguientes datos:

"Con fecha 28 de octubre de 2022, siendo las 19:24 h me dirijo a las inmediaciones de la vivienda de Doña Belen, situado en el número NUM000 de la CALLE000 en Oviedo. En la vivienda no se localiza a ninguna persona, y tampoco se observa ningún vehículo en las inmediaciones que coincida con la descripción de su vehículo.

las 21:42 h opto por trasladar el servicio a las inmediaciones de la Sala de Fiestas Sala4 situada en el número 7 de la calle Demetria Suarez de Avilés, lugar donde podríamos localizar trabajando a Doña Belen, según información facilitada por nuestro cliente.

A las 22:49 h observo como llega caminando Doña Belen, acompañada por dos personas. Todos acceden al interior del establecimiento hostelero por la puerta de servicio mientras el local aún se encuentra cerrado al público. A las 23:30 h observo como llega el resto de personal de seguridad y posteriormente comienzan a preparar la apertura del establecimiento hostelero.

A las 00:16 h el establecimiento abre sus puertas al público. Al acceder al establecimiento observo que Doña Belen se encuentra trabajando como camarera en una de las barras habilitadas para las consumiciones. Durante el resto de la noche, Doña Belen estuvo trabajando realizando labores de camarera, atendiendo a los clientes, sirviéndoles las consumiciones y cobrando las mismas mediante datafono. También realizó funciones de limpieza de menaje y reposición de stock. Doña Belen conocía perfectamente donde se encontraba el almacén, donde ir a buscar las bebidas que se agotaban y el funcionamiento del datafono. (Para pagar en metálico había que sacar un vale en otro punto específico del establecimiento).

Doña Belen mantuvo en todo momento una actitud normalizada con el resto de empleados y clientes, sin mostrar ningún signo de limitación física o psíquica, sin mostrarse irritable con los clientes, sin mostrarse cansada, y en todo momento mantuvo una actividad física alta, concentrada en el trabajo que estaba realizando, recordando todas las bebidas que le pedían, llamándome la atención que incluso se recordaba de la consumición que yo mismo había pedido con anterioridad para servirme otra igual, estando perfectamente capacitada para desempeñar ese puesto de trabajo de camarera, en la que se mantuvo durante varias horas a pleno rendimiento, ya que la barra estuvo sirviendo bebida sin parar durante toda la noche.

A las 6:46 h dan el aviso por megafonía de que el establecimiento ha cerrado, y Doña Belen, junto con el resto de los camareros, comienzan a recoger para dejar la barra libre, llevando cajas con bebidas para el almacén.

Tras tener que salir del establecimiento, las 7:10 h doy por finalizado el servicio dejando a Doña Belen en el interior del establecimiento hostelero."

Esta conducta constituye un engaño al tratar de hacer creer, de un lado a su médico y de otro, a la empresa, que su estado físico le impedía prestar servicios para la misma, siendo esto incierto; este fingimiento de baja laboral representa un incumplimiento por su parte de las más elementales obligaciones contractuales. Por otra parte, la empresa considera que la situación de IT en al que Ud. está incursa es incompatible con el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral y, por tanto, el trabajador ha incurrido en un comportamiento fraudulento, toda vez que ha desarrollado actividad que puede afectar a la mejoría de dicho proceso de IT, habiendo quebrantado el principio de buena fe contractual y la confianza depositada por la empresa, ello constituye una transgresión de la buena fé contractual, faltas tipificadas, en el artículo 54.2 d) del estatuto de los trabajadores y en el convenio colectivo de aplicación en los artículos 67.4 en cuanto a ser falta muy grave la constitutiva de falsedad de síntomas para obtener una baja médica, lo que también se puede considerar un fraude para la empresa que le causa un perjuicio económico además.

Concretamente el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , en concreto, a su apartado 2 letra d) que señala como causa de despido "la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", exige para su valoración que se tengan en cuenta las siguientes pautas:

A) Que dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a , y 20.2 del ET .

B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que aunque no se acreditase la existencia de perjuicio alguno a la empresa, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. Todo ello se aprecia en su conducta y antecedentes en la empresa.

Fingir la baja laboral es un fraude grave que afecta tanto a las empresas como a la Seguridad Social y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, así como a la cobertura de los riesgos de responsabilidad civil de las Compañías de Seguros. También a todos los ciudadanos. Sin ir más lejos, el pasado 20 de febrero la Sección Segunda de la Audiencia de Alicante ratificaba la condena de 21 meses de prisión, por estafa y falsedad en documento público, por una conducta parecida a la suya.

Como Ud. sabe, el artículo 20.3 del Estatuto de los trabajadores reza: "El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales..." como varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia, como por ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de Diciembre de 2008 nº 23966/2008 , avalan la contratación de detectives para estos supuestos; en todo caso, ponemos en su conocimiento que todos estos datos solo han sido utilizados con los fines antes expresados sin que se haga uso de ellos, ni nadie tenga acceso a los mismos,salvo el administrador de la empresa.

A su vez, le comunicamos, que tiene a su disposición en la asesoría de la empresa la documentación que le corresponde, incluso, si le conviene a su defensa, se le concede el acceso al informe pericial, así como los salarios y liquidación, que usted tiene a su favor, todo lo cual, en todo caso, se le hará llegar en los próximos días.

Esta decisión podrá ser recurrida en el plazo de 20 días ante el Juzgado competente. Sin otro particular que manifestarle, rogándole firme el duplicado ejemplar, se despide atentamente,

La Empresa."

SEPTIMO.- Obra aportado en el ramo de prueba de la empresa y se da por reproducido INFORME DE INVESTIGACION nº de Orden 22/0492 de detective privado. En el mismo se refleja que:

" ..Doña Belen ha sido vista trabajando como camarera en una sala de fiestas durante una jornada nocturna de ocho horas. Durante la vigilancia y seguimiento de Doña Belen queda constancia gráfica de que realiza labores de camarera a jornada completa atendiendo a los clientes, sirviéndoles las consumiciones y cobrando las mismas mediante datafono, También realiza funciones de limpieza de menaje y reposición de Stock..."

El día 28 de octubre de 2022 la actora junto con su pareja don Pedro Francisco y una amiga, accedió al establecimiento hostelero Sala 4 por la puerta de servicio, cuando el establecimiento estaba cerrado al público. D. Pedro Francisco trabaja en el local. La actora estuvo sirviendo copas en el loca, atendiendo clientes y cobrando las consumiciones. A las 6.46 horas se dio aviso por megafonía de que el establecimiento cerraba y la actora, junto con el resto de camareros comenzó a recoger para dejar la barra libre, llevando cajas con bebidas para el almacén.

OCTAVO.- La actora esta dx de trastorno de adaptación según informe de SM HUCA DE 29-8-22.

NOVENO.- Obra aportada la vida laboral de la actora que se da por reproducida. En la misma figura de alta en diferentes empresas y periodos con posterioridad al despido. Desde el 25 de febrero de 2023 presta servicios en la PARRILLA BUENOS AIRES SL.

DECIMO.-En fecha 9-12-22 la empresa ha interpuesto Querella criminal por supuesto delito de estafa en relación con delito contra la Seguridad Social contra la actora. Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo se ha dictado Auto de fecha 20 de febrero de 2023 admitiendo la querella e incoando DP. Por Provincia de fecha 21-3-2023 del Juzgado de Instrucción nº 3 se ha acordó librar oficio a Gerencia del Área Sanitaria IV para que se certifique si los certificados que se acompañan a la querella obedecen o no a la realidad.

DECIMOPRIMERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

DECIMOSEGUNDO.- Que en fecha 9 de diciembre de 2022 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Sin avenencia. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 21 de noviembre de 2022.

Fundamentos

Fallo