Sentencia Social 255/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 166/2023 de 31 de agosto del 2023

PRIMERO.- El actor Obdulio formuló demanda frente a la empresa RECIO Y GONZÁLEZ S.L. a través de su representación legal a fin de que se declare la improcedencia del despido, y dado que la readmisión resulta imposible no se opone a dar por extinguida la relación laboral, todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte el FOGASA en escrito remitido solicitó la extinción de la relación laboral a la fecha del despido cifrado al día 6 de febrero de 2023 conforme al Art. 110.1a) del TRLRJS, ante la falta de actividad de la empresa todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c) se legitima la extinción de la relación laboral cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo por alguna de las causas previstas en el Art. 51,1 de esta ley y en un número inferior al allí establecido. Por su parte el Art. 53 del E.T. establece los requisitos de forma y efectos de la extinción por causas objetivas. En su apartado 1 dispone que La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a. Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b.)Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c) , del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. Añadiéndose a continuación a diferencia de la regulación anterior que La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En lo referente a la carta de despido se ha de significar que, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos aducidos, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas, y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1984, entre otras muchas), habiendo declarado el propio Alto Tribunal que la expresión "causa" en el precepto del art. 53.1 es equivalente a los "hechos" del art. 55.1 (S del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1982 ), que por ello deben exponerse con precisión y claridad (S del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1986 ), no valiendo en ningún caso la mera referencia al precepto legal, al haber de constar los hechos que motivan el despido. Hay que decir que en la carta despido se invoca una situación de crisis económica de la sociedad haciendo referencia a unas pérdidas económicas en los ejercicios anteriores que no vienen avaladas por ningún soporte económico ni contable de la empresa, en la carta se fija la indemnización por despido objetivo que le correspondería al trabajador en el importe de 434,23€ ligeramente superior a la que le hiciera correspondiendo por este concepto, sin embargo este importe no se puso a disposición del trabajador y no se ha acreditado la causa de iliquidez que hubiera impedido la puesta a disposición de aquella. De forma que ni las causas económicas ni la liquidez han resultado acreditadas ante la falta de personación de la empresa en el acto del juicio sin que se haya desplegado prueba alguna al respecto. Todo ello conlleva a declarar la improcedencia del despido con la consiguiente extinción de la relación laboral a la fecha del despido 6 de febrero de 2023 al resultar imposible la reincorporación del trabajador y encontrarse la empresa en situación de baja en la actividad, y ante la opción ejercitada por el FOGASA. Procede la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposicion Transitoria Undecima. Indemnizaciones por despido improcedente.1. La indemnizacion por despido prevista en el articulo 56.1 sera de aplicacion a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnizacion por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculara a razon de cuarenta y cinco dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios anterior a dicha fecha, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano, y a razon de treinta y tres dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios posterior, prorrateandose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano. El importe indemnizatorio resultante no podra ser superior a setecientos veinte dias de salario, salvo que del calculo de la indemnizacion por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un numero de dias superior, en cuyo caso se aplicara este como importe indemnizatorio maximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningun caso.3. A efectos de indemnizacion por extincion por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratacion indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuaran rigiendose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnizacion por despido improcedente se calculara conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Se fija la indemnización en el importe de SETECIENTOS SEIS € CON SESENTA Y UN CÉNTIMO DE € (706,61€) todo ello conforme a una antigüedad de 1 de diciembre de 2021 y un salario día 17,13€ sin que haya lugar al pago de salarios de tramitación al haberse hecho la opción por la indemnización por parte del FOGASA.

TERCERO.-Procede concretar en este punto la legitimación del FOGASA para efectuar el anticipo de la opción por despido para el caso de declararse la improcedencia, y que ha sido objeto de pronunciamiento reciente por el Tribunal superior de Justicia de Asturias en sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 en Recurso 725/18 que indica literalmente La cuestión objeto de enjuiciamiento se centra en determinar la validez y eficacia de la solicitud de extinción del contrato de trabajo efectuada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de la vista oral ante la imposibilidad de readmisión del trabajador, conforme se detalla en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución recurrida, solicitud con la que aquél se mostró conforme.Dispone el antes citado artículo 110 de la referida Ley Procesal en su apartado 1 a), bajo la rúbrica "Efectos del despido improcedente", que "si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".Aún siendo cierto que la redacción literal del precepto que antecede solo atribuye a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, la posibilidad de anticipar tal opción al momento del acto del juicio oral, no lo es menos que resulta razonable otorgar dicha facultad también al Organismo demandado en los casos en los que el empresario no comparece a dicho juicio y constan datos demostrativos de la imposibilidad de tal readmisión, como es el supuesto examinado, en cuyo Fundamento de Derecho Primero expresamente se constata que resulta "acreditado suficientemente a medio de documental obrante en autos que la empresa efectivamente ha cesado en su actividad", cerrando "sin dar ningún tipo de explicación ni alternativa al trabajador", y ello fundamentalmente porque la redacción del artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el proceso laboral, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior precepto 23 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , al afirmar la posibilidad de comparecer aquél como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona (nº 1 de ése precepto), siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (nº 2), estableciendo expresamente su nº 3 que "el Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten". Finalmente su nº 5 le impone, en los supuestos del apartado 2 de dicho artículo y cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, "alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes".De cuanto antecede cabe razonablemente concluir que dentro de las citadas amplias facultades reconocidas al Organismo demandado puede incluirse también la opción que contempla el reiterado articulo 110.1 a) de la Ley Procesal. Recientemente la sentencia del TS de fecha 7 de septiembre de 2021 no hace más que confirmar la citada doctrina en el siguiente sentido literal 2.- La Sala tiene una consolidada doctrina respecto a la cuestión ahora planteada, entre otras, sentencias de 5 de marzo de 2019 (RJ 2019, 1133) , recurso 620/2018 , 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 2411) , recurso 3917/2017 , 29 de marzo de 2018, recurso 1777/2018 y 11 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1723) , recurso 3611/2018 . La sentencia de 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 2411) , recurso 3917/2017 , contiene el siguiente razonamiento:"2. Desarrollando estas líneas generales, en la referida sentencia del Pleno se afirma que el artículo 23.2 LRJS autoriza al Fondo a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho" en los supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, de lo que se deduce que el ejercicio de las facultades que le otorga además el número 3 del citado precepto le permite ejercitar el derecho anticipado de opción a que se refiere el art. 110.1 a) LRJS con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las circunstancias que cita la sentencia del Pleno:" ... en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción. ".CUARTO.- ... habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS , los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el 56 ET, en el que se establece que "La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia".

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art.26.3 apartado segundo el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET, que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. En el presente caso ni en la papeleta de conciliación se ejercitó la citada acción de reclamación de cantidad ni en la demanda se ejercitó de forma expresa ésta indicando la cantidad reclamada, con lo que el defecto de este requisito no puede ser enervado por el hecho de haberse indicado en el acto del juicio. Además al no haberse ejercitado en la papeleta de conciliación previa a la demanda esta acción de reclamación faltaría el requisito de procedibilidad exigido en el Art. 63 del TRLRJS y consiguiente incongruencia entre la fase administrativa y judicial proscrito en el Art. 80.1c) del citado Texto Legal al indicar que en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72 salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 33 del TRET 1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , 52 , 40.1 y 41.3 de esta ley , y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación