Sentencia Social 169/2023 Juzgado de lo Social de Palencia nº 1, Rec. 584/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO. - A los efectos del artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declaran probados los hechos que anteceden, del examen conjunto y ponderado llevado a cabo, respecto de la prueba documental practicada y contenida en los respectivos ramos de prueba de las partes obrantes en los autos, así como las testificales propuestas por ambas partes, para fundar fácticamente las consideraciones jurídicas que conduzcan al correspondiente fallo.

SEGUNDO. - POSICIONES DE LAS PARTES.- En el caso de autos se interesa por la actora la declaración de nulidad, y subsidiariamente de improcedencia del despido, alegando como causas de la nulidad invocada:

· Vulner ación de la garantía de indemnidad por considerar que ese despido se ha ejecutado como una represalia contra la actora por la reclamación previa que interpuso días antes al despido, donde reclamaba la conversión de su contrato en indefinido no fijo.

· Incump limiento grave del artículo 51 del ET al no haber seguido los trámites del despido colectivo.

Igualmente reitera la actora que su Contrato se realizó en fraude de ley por cuanto realiza funciones propias de una oficina de empleo, lo que supone una vulneración del artículo 15 del ET.

Contesta la entidad demandada en el sentido de oponerse a la demanda interesando su íntegra desestimación, afirmando que, en relación a las reclamaciones recogidas en el Suplico de la demanda, y contestando punto por punto a cada una de ellas:

· En relación a la petición de nulidad por entender que la decisión de extinguir la relación laboral fue una represalia de la Administración contra la trabajadora por la reclamación previa formulada por esta el 14/07/2022, considera esta parte que el TC en sentencia 14/93 invierte en estos casos la carga de la prueba, exigiendo que la actora acredite la existencia de un indicio que en el caso de autos no existe, alegando a mayores que la actora era plenamente conocedora desde la firma del contrato de que este era de duración limitada en el tiempo.

· En relación a la petición de nulidad por no haber seguido los trámites del artículo 51 del ET sobre despido Colectivo, afirma que la ley no obliga a seguir este procedimiento por el solo hecho de que se despida a un número determinado de trabajadores, sino que prevé expresamente cuales son las causas que dan lugar a este tipo de despido, siendo que el caso de autos no encuentra encaje en ninguna de ellas, ni económicas, ni organizativas ni productivas, afirmando que aquí, simplemente ha transcurrido el tiempo de duración prefijado en el contrato.

· En relación a la improcedencia de despido, afirma que la primera de las causas alegadas por la trabajadora, la ausencia de mención a la licencia para la búsqueda de nuevo empleo, afirma que el artículo 53.2 del ET no tiene cabida en el caso de autos, toda vez que la relación laboral se ha extinguido por la vía del artículo 49 del ET; en relación al Requisito temporalidad, se remite a los informes de la administración y al propio contrato, afirmando que la temporalidad del contrato está perfectamente definida. Y en relación con el Requisito de autonomía y sustantividad propia de las funciones de la actora, se remite para desestimarlo, a toda la documentación aportada e informes emitidos por la Administración que se dan por reproducidos.

TERCERO.- NULIDAD.- Expuestas las posiciones de las partes, comenzando por la primera de las acciones ejercitadas, la declaración de nulidad del despido, son dos las causas que invoca la actora en sustentación de esta pretensión:

· Por vulneración de la garantía de la indemnidad como represalia de la Administración a la Reclamación Previa formulada por la actora en fecha 14/07/2022, interesando la conversión del contrato temporal en indefinido no fijo,

· Por incumplimiento de los trámites del artículo 51 del ET sobre despido Colectivo.

Pues bien, examinados los autos y a la luz de la prueba practicada y obrante unida a las actuaciones, esta primera pretensión no puede tener favorable acogida por ninguna de las dos razones invocadas. Así, en relación con la primera, en aplicación de la doctrina del TC, STC 14/1993 relativa a la garantía de la indemnidad y la inversión de la carga de la prueba, que se da por reproducida en este punto en aras a la mayor brevedad y facilidad de comprensión de la presente Sentencia, no se puede entender acreditado indicio alguno que permita pensar que la decisión de extinguir el vínculo laboral con la actora fuera tomada por la entidad demandada como represalia contra ella, por su reclamación previa de conversión de su contrato en indefinido no fijo, toda vez que la actora era plenamente consciente, como consta en los HECHOS que se han declarado PROBADOS en la presente Resolución, que el contrato tenía una duración determinada, y ello desde el mismo momento de la firma del contrato, pues consta en su CLAÚSULA ADICIONAL TERCERA que: "La duración del presente contrato se extenderá hasta la finalización de la obra o servicio. Esta obra o servicio Proyecto de prospección tiene una duración inicial hasta el 31 de diciembre de 2021, sin perjuicio de que pueda acordarse la prórroga en la ejecución del proyecto hasta una duración máxima de 23 meses", y concretándose expresamente la fecha de su extinción en la Resolución de fecha 17/11/2022, emitida por la Presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, Doña Brigida, por la cual se resolvió: "Prorrogar la ejecución del Proyecto denominado: "Prospección del Mercado de trabajo: captación de ofertas y demandas de empleo", aprobado mediante Resolución de 29 de septiembre de 2020, en sus mismos términos, hasta el plazo máximo previsto en el mismo que es

de 23 meses, de modo que concluirá definitivamente el día 5 de octubre de 2022. ".

Por tanto, mucho antes de que la actora presentara su reclamación previa, ya era consciente de que su contrato tenía una duración temporal, entendiendo quien suscribe que, precisamente esa consciencia, el saber que el 5/10/2022 concluiría su relación laboral con la demandada y que ese plazo se estaba acercando, fue lo que motivó la interposición de esa Reclamación Previa el 14/07/2022, alegando fraude de ley en la contratación y su conversión como indefinido no fijo, y llegado el término del contrato, la actora ha aprovechado esa Reclamación Previa para alegar la nulidad de esa extinción por vulneración de la garantía de indemnidad, como represalia, precisamente, por la misma. A mayores se debe poner de manifiesto que no consta que dicha reclamación se haya formulado en vía Judicial. Por todo lo expuesto, se desestima esta primera pretensión de nulidad.

Y, en relación al incumplimiento del artículo 51 del ET, cabe poner de manifiesto, en primer lugar, que no consta en autos acreditado en forma alguna, cuál es el número total de trabajadores de la entidad demandada, ni tampoco el número total de prospectores que la entidad demandada supuestamente ha despedido, datos indispensables para poder determinar si los supuestos sobrepasan los umbrales numéricos que para este tipo de despido exige el ET, limitándose la actora en la demanda a afirmar ".. al tratarse de una extinción colectiva que afecta a varias provincias de la Comunidad Autónoma", sin mayor acreditación, y entendiéndola por ello, de todo punto insuficiente; a lo que se debe añadir que el referido precepto, artículo 51 del ET, define expresamente qué debe entenderse por despido colectivo a los efectos de dicha ley, exigiendo que se trata de una extinción de contratos de trabajo "fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción", siendo que en el caso de autos no concurre ninguna de dichas causas, constando expresamente en la carta de despido que la causa de la extinción de la relación laboral no es otra que la conclusión del plazo de duración prefijado en el contrato, razón por la cual debe, igualmente, decaer esta pretensión de nulidad.

Pero a mayores se recoge en este punto lo dispuesto por el TSJ de CYL, Social, Sección 1, Valladolid, en una muy reciente St de 31 de marzo de 2023, donde se afirma lo siguiente: "El Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 14 de diciembre de 2017 (Rec. 3610/2015 ) lo siguiente: "De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados»". En el mismo sentido sentencia del TS de 21 de diciembre de 2017 (Rec.3425/2015 ).

En el presente caso el contrato se ampara en la resolución de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León de 29 de septiembre de 2020 por el que se aprueba el proyecto "Prospección del mercado de trabajo: captación de ofertas y demandas de empleo". Dicho contrato tenía una duración inicial desde el 2 de noviembre de 2021 hasta la finalización de la obra o servicio, pero por resolución de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León de 17 de noviembre de 2021 se acuerda prorrogar la ejecución de dicho proyecto hasta el plazo máximo previsto en el mismo que es de 23 meses, de modo que concluiría definitivamente el día 5 de octubre de 2022.

La resolución de 29 de septiembre de 2020 menciona el acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018 que aprueba el plan de choque por el empleo joven 2019 - 2021 y en el acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2019 que aprueba el plan reincorpora-T 2019 - 2021, así como la Orden TMS/941/2019 y TES/406/2020 y la Ley 10/2003.

Por consiguiente, dichos contratos inicialmente temporales alcanzaron la cualidad de indefinidos por haberse realizado en fraude ley, por lo que los despidos son improcedentes y no nulos porque el cese comunicado a los trabajadores no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a la exclusiva decisión legal ( resoluciones que aprueban el proyecto, acuerdos del consejo de ministros y diferentes ordenes) que dispuso expresamente la finalización del proyecto y que por ello vino a poner término con la misma fecha a la prestación de los servicios pactados.".

Por todo lo expuesto, se desestima la pretensión de nulidad del despido, también por la segunda de las causas alegadas por la actora.

CUARTO.- IMPROCEDENCIA.- Respecto de la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido, la cuestión principal se centra en determinar cuál es el tipo de contrato que firmaron las partes, o lo que es lo mismo, la naturaleza de la relación la boral que les une o les unía, pues mientras por la actora se sostiene que el contrato se ha celebrado en fraude de ley alegando que el mismo carecía de sustantividad y autonomía propia respecto de la actividad ordinaria de la demandada, la entidad demandada sostiene que se trata de un contrato temporal por obra y servicio determinado, con un objeto perfectamente determinado y que se ha extinguido simplemente por transcurso del plazo prefijado.

Pues bien, dicho lo expuesto, el contrato de trabajo suscrito entre las partes, de fecha 28/12/2020, es por obra o servicio determinado. Esta modalidad contractual está prevista en el art. 15 del E.T. vigente a esa fecha, según el cual, " Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta(...)". Añadiendo el punto 3. " Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley"

Por su parte, el art. 49. 1. b ) y c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá " por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, y por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...)".

En la interpretación de la doctrina expuesta, el Tribunal Supremo ha ido reiterando el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto, los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita, los consideraba celebrados en fraude de ley, con la consecuencia prevista en el artículo 15.3 del E.T., de presumirlos celebrados por tiempo indefinido.

Para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, ya que la normativa aplicable exige que "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que determina su duración", para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador, y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad ( SSTS 7 - noviembre - 2005 , rcud . 5175/ 2004 y 5 - diciembre - 2005, rcud. 5176 / 2004 ).

En la sentencia de 21 de abril de 2010 (recurso 2526/2009 ), se subraya que la interpretación del art. 15.a) ET ha sido unánime en la doctrina de la Sala y "Así la sentencia de 15 de septiembre de 2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21 - e n ero- 2009 (recurso 1627/2008 ) , con doctrina seguida por la STS/IV 1 4 - julio- 2009 (recurso 2811/2008), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por la Sala, entre otras, en la STS/IV 10 - octubre- 2005 (recurso 2775/2004 ) , en la que con cita de la STS/IV ll- mayo- 2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas corno para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente:

"Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1. a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18 - diciembre que lo desarrolla (BOE 8/1/1999 ), los siguientes:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas."

Además, la Sala del TS se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, procede examinar si el contrato de la actora cumplía o no con lo dispuesto en el artículo 15.1 a) del ET y el RD 270/1998, de 18 de diciembre que lo desarrolla. Pues bien, el contrato refleja en su clausulado el objeto del mismo, concretamente en la CLÁUSULA SEXTA que se reproduce en el HECHO PROBADO TERCERO de la presente Resolución, quedando adscrita la actora a la Oficina de Empleo de Palencia. La cuestión en este punto se centra en determinar si esa obra o servicio, debidamente detallada en el contrato de trabajo, tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, o si por el contrario constituye la actividad normal de la misma, por ser de las que ordinariamente se realizan en el SEPE

Pues bien, examinados los autos y la prueba practicada en el acto del juicio oral, debe concluirse y así se concluye que, la obra o servicio encomendada no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad ordinaria y normal de la empresa. Es más, forma parte de la misma actividad ordinaria como complemento necesario, y ello se desprende de las propias funciones encomendadas en el contrato de trabajo puestas en relación con el manual de acogida, la carta de servicios al Ciudadano de las Oficinas del ECYL (publicada en el BOE 31/12/2018) y la ley 10/2003 de 8 de abril, cuyo art. 4 establece las funciones del Servicio Público de Empleo de CyL, conforme a tres apartados:

· en materia de orientación laboral e intermediación en el mercado de trabajo;

· en relación con la gestión de políticas de empleo; y

· en relación con la formación profesional ocupacional.

Entre las primeras, de orientación laboral e intermediación, se enumeran las siguientes:

a) Las funciones de ejecución, en materia de intermediación laboral, y, en especial, las contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 42 de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo sobre inscripción y registro de los demandantes de empleo, y la obligación de los trabajadores y empresarios de comunicar la terminación del contrato de trabajo;

b) Las funciones de ejecución relativas a la obligación de los empresarios de registrar o , en su caso , comunicar los contratos laborales y sus prórrogas, establecidas en el artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ;

c) La autorización de las agencias de colocación, cuyo ámbito de actuación no supere el territorio de la Comunidad de Castilla y León , en los términos previstos en el artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 1/ 1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 735/1995, de 5 de mayo , por el que se regulan las agencias de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo;

d ) Recibir información y efectuar el seguimiento referidos a las Empresas de Trabajo Temporal;

e) Las funciones del INEM, en el territorio de la Comunidad de Castilla y León , relativas a las actividades de las EURES (European Employment Services), definidas en la Decisión de la Comisión Europea de 23 de diciembre de 2002;

f) La elaboración, planificación, gestión y evaluación de los programas de ayuda a la búsqueda de empleo, de mejora del empleo o del reciclaje profesional, así como las relativas al asesoramiento y orientación profesional y laboral". Actuación que engloba trabajar tanto con personas desempleadas como con empresarios.

Conforme a lo expuesto se ve que , si bien las actuaciones que realiza el ECYL se identifican principalmente con la atención a las personas desempleadas, la atención a las empresas forma también parte indiscutible de sus competencias, teniendo asignadas funciones en materia de orientación laboral e intermediación en el mercado de trabajo.

Las funciones que se describen en el contrato con remisión al Manual de acogida, en relación con las descritas en el Anexo de la Resolución 29/9/2020, consisten en acciones descritas en la Carta de Servicios y en la Ley 10/2003 como son:

A) acciones de prospección e identificación de necesidades de los empleadores y captación de ofertas de empleo;

B) información y asesoramiento sobre contratación y medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa;

C) intermediación entre ofertas y demandas. Todo ello con especial referencia a los contactos con empresas: actuaciones preparatorias, desarrollo de las visitas y documentación necesaria, con seguimiento y evaluación de las reuniones.

Funciones que se corresponden con las dispuestas en la citada Carta. Así, véase, que la actuación de las oficinas de empleo del ECYL realizan los siguientes servicios:

" Información: - Información general sobre los servicios prestados por las Oficinas de Empleo del ECYL. - Información sobre recursos para el empleo Direccionamiento y derivación a los servicios del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) u a otros Organismos" ;

" Intermediación laboral:- Gestión de ofertas de empleo. - Difusión de información sobre las ofertas de empleo adecuadas y disponibles, incluida la difusión a través del Portal Único de Empleo del Sistema Nacional de Empleo, así como a través de la web del ECYL y de otros medios tecnológicos.

- Prospección e identificación de necesidades de los empleadores. - Captación de ofertas de empleo no gestionadas. - Gestión de la selección de candidatos para programas de empleo de acuerdo con los criterios establecidos en sus bases, convocatorias o instrucciones de ejecución (fomento del empleo local, colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado laboral, programas mixtos de empleo y formación). - Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente. - Información sobre contratación y medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa." y

" Orientación laboral: - Itinerarios y tutorizaciones personalizados dirigidos a la inserción laboral. - Diagnóstico individualizado y elaboración del perfil profesional de los usuarios de cara al diseño de su itinerario personalizado para el empleo que permita la mejora de su empleabilidad. - Acciones de acompañamiento en la búsqueda de empleo y en el desarrollo del itinerario, tales como: formación e información sobre técnicas de búsqueda",sin olvidar, su correspondencia con las funciones para SERVICOS PARA EMPLEADORES "Asistencia a los empleadores en el proceso de intermediación: reclutamiento, preselección y selección técnica de candidatos. - Información sobre el mercado laboral, así como sobre contratación y medidas de apoyo a la contratación y al fomento del empleo. - Apoyo logístico en tareas de selección de personal (puesta a disposición de instalaciones, recursos materiales, etc...). - Concesión de autorizaciones y ayuda para realizar las comunicaciones laborales a través de la aplicación Contrat@"

Asimismo, el Real Decreto 7/2015 de 16 de enero, por el que se aprueba la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, fija en su art. 9 los " servicios de colocación y asesoramiento de empresas:

2. El servicio de colocación comprenderá las siguientes actividades:

a) Gestión de las ofertas de empleo a través de la casación entre ofertas y demandas: Comprenderá la captación y gestión de las ofertas de empleo y su casación con los demandantes de empleo registrados de acuerdo con su perfil profesional y, particularmente, con sus competencias profesionales. En la prestación de este servicio, los Servicios Públicos de Empleo verificarán el cumplimiento de la obligación de los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo de aceptar la colocación adecuada que les sea ofrecida por tales Servicios Públicos de Empleo, o por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 231 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La gestión de ofertas y demandas de empleo comprenderá en particular:

1.º Prospección e identificación de necesidades de los empleadores: Comprenderá la prospección e identificación de ofertas de empleo potenciales y de necesidades de personal por parte de los empleadores. Esto se alcanzará mediante visitas a empresas, interlocución sistemática con las organizaciones empresariales y sindicales, corporaciones locales y la elaboración de estudios y trabajos técnicos.

2.º Captación de ofertas de empleo no gestionadas por los Servicios Públicos de Empleo: Comprenderá actuaciones de relación estrecha con las empresas, en especial con las pequeñas empresas, a fin de promover que surjan ofertas de empleo, incluidas las que no estén siendo gestionadas por los Servicios Públicos de Empleo, aflorando ofertas de empleo latentes.

3.º Difusión de información sobre las ofertas de empleo adecuadas y disponibles: Además de la difusión a través del Portal Único de Empleo, comprenderá la información general y particular a requerimiento de cualquier usuario de las ofertas de empleo disponibles, para facilitar la movilidad funcional sectorial y geográfica.

b) Información y asesoramiento sobre la contratación y las medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa: Comprenderá la asistencia cualificada para la información a los trabajadores y a los empleadores en la toma de decisiones para la contratación de personal, con información acerca de las medidas de políticas activas de empleo y los instrumentos disponibles de apoyo a la contratación e inserción vigentes en cada momento.

En particular, los Servicios Públicos de Empleo arbitrarán las medidas necesarias con el fin de informar a las empresas y agencias de colocación que lo soliciten sobre los desempleados o trabajadores incluidos en programas o actuaciones específicas que comporten incentivos económicos a las empresas que los contraten.

c) Comunicación de la contratación laboral y de las altas, períodos de actividad y certificados de empresa: Comprenderá todas las actuaciones para facilitar a las empresas la comunicación de la contratación laboral y sus trámites legales complementarios.

d) Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente: Comprenderá el diseño y la ejecución de los planes de recolocación cuya ejecución corresponda a los Servicios Públicos de Empleo, de acuerdo con la legislación vigente, o el apoyo a los procesos de recolocación que se acuerde oportunamente."

En este contexto, es difícil negar que las actividades desempeñadas por los prospectores contratados no formen parte de las actividades de la vida normal del Servicio Público de Empleo, ya que la prestación del servicio de colocación y asesoramiento de empresa, cuyo objeto es identificar y gestionar ofertas de empleo, constituye en el ámbito de la Comunidad Autónoma, una actividad propia del Servio Público de Empleo de Castilla y León, y comprende, entre otras actividades, la de prospección e identificación de necesidades de los empleadores, que se alcanzará, entre otros medios, mediante visitas a las empresas. Visitas que se realizan tanto de forma presencial, como telemáticamente o por teléfono, y que, por tanto, no forma parte de una actividad diferenciadora.

Consta como documento 8 del Expediente Administrativo, un informe de fecha 26/09/2022 emitido por el Jefe de Servicio de Asuntos Generales, D. Faustino, EN RELACIÓN CON LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL LABORAL TEMPORAL DENTRO DEL PROYECTO DE PROSPECCIÓN DEL MERCADO LABORAL, donde se afirma que

"la función real de los prospectores se ha sustanciado en un rol cuasi comercial, en un perfil de "vendedores" de los productos del ECYL, tal y como se contempla en el proyecto, sumisión ha sido vender a la empresa, los perfiles profesionales con los que contamos que pueden estar perfectamente adaptados a sus necesidades, venderles nuestras medidas de apoyo a la contratación, como método de fidelización y acercamiento reduciendo el déficit observado y recabar información sobre las necesidades formativas de las empresas que pueda ser utilizada por los orientadores, en primer lugar, por los Servicios de Formación en segundo lugar y por el ECYL en general,

todo ello con el fin de generar lazos de colaboración con las empresas que se puedan

traducir en una mayor captación de ofertas y, por ende, en el logro de una mayor

inserción de los desempleados.

De sde este Servicio las instrucciones que se han dado han ido dirigidas

exclusivamente a que los 100 prospectores contratados se ciñan al cumplimiento de

esas estrictas funciones concretas y puntuales, de cara a efectuarlas <

oficina>> en su labor de captación presencial in situ, cerca del empresario y lograr

de esa manera su fidelización, informándoles de nuestras subvenciones e incentivos

a la contratación y siempre, desde nuestra labor de coordinación, se ha prohibido

ejercer funciones estructurales de las oficinas, por tanto, no han tramitado ofertas en

SICAS y, como prueba de ello, se reitera que nunca han tenido acceso a dicha

plataforma con el perfil de grabadores, función cerrada y en poder exclusivo de los

técnicos de empleo de las oficinas del ECY".

Viene a referirse en el informe que las visitas en alto porcentaje eran de forma presencial, y, en menor medida, vía telefónica o por videoconferencia, por las circunstancias temporales vinculadas a la pandemia y a la limitación de los contactos personales. Informe que no se corresponde con documental obrante al expediente, ni con el acceso a la aplicación SICAS para consulta, y menos con los datos que constan en el anexo del Proyecto, donde con referencia al lugar de prestación queda adscrita a la oficina de empleo, y todo esto fue ratificado por otro Prospector, D. Jose Ángel , compañero de trabajo de la actora en la misma Oficina de Palencia, quien además afirmó en el acto del juicio en calidad de testigo que, sus funciones eran ponerse en contacto con empresarios, autónomos, personal de RRHH para ofrecerles recursos del ECYL; informales de ayudas de interés que estuvieran vigentes; preguntarles sobre las medidas formativas que pudieran necesitar sus trabajadores para organizar cursos formativos para favorecer el empleo; y la captación de ofertas de trabajo. Igualmente declaró que su horario de trabajo era similar al del resto de empleados de la Oficina de Empleo; que su material de trabajo se lo facilitaba la oficina del ECYL; que sus funciones laborales las desarrollaba tanto fuera de la Oficina mediante las visitas a las empresas, como dentro donde debía proceder a registrar los contactos.

Se trata de un refuerzo a la propia actividad del ECYL en la función de prospección, complementaria a la de orientación, y ambas necesarias para cumplir los fines del ECYL, sin que pueda atribuirse a esa función un mero carácter temporal, o se haya probado una actividad distintiva desarrollada por los prospectores.

El Proyecto de " prospección del mercado de trabajo: captación de ofertas y demandas de empleo" aprobado por la Resolución de la Presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León de 29/9/2020, anuda su cabida a la Resolución de 8/4/2019 de la Secretaria de Estado de Empleo por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5/8/2019 y aprueba el Plan de Reincorpora T, y al Acuerdo del Consejo de Ministros 7/12/2018 que aprueba el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, pero en estas resoluciones se busca la contratación de 3.000 técnicos profesionales de orientación y prospección para combatir el desempleo de jóvenes y parados de larga duración (PLD) que distorsiona esa compatibilidad con la contratación temporal y con lo que se establece en la propia resolución de 29/9/29 que " De acuerdo con todo lo expuesto, dentro hoy del proceso de mejora continua en que se encuentra el servicio público de empleo, Va a desarrollar un proyecto de potenciación de la atención. A personas desempleadas y a emprendedores, Con objeto de mejorar la empleabilidad y capacidad para emplear y emplearse de unos y otros, Para cuya ejecución. Se realizará la contratación de 100 protectores del mercado laboral a través de contrataciones laborales temporales." hablando aquí solo de contratación de prospectores laborales. De hecho, el ECYL ofrece las contrataciones a personal de la bolsa de gestores de la Administración de CyL de 2016, con unos conocimientos previos para el puesto, sin que se haya probado que éstos fueran del grupo de desempleados jóvenes o PLD. Señalándose en el anexo de la Resolución 29/9/20, en el punto 9 que los técnicos serán Técnicos de Grado Medio II, aduciendo al paraguas de la pandemia para acudir a las bolsas de empleo, expresando así que por "la crisis económica y de empleo en la que nos encontramos como consecuencia de la situación sanitaria actual ocasionada por el COVID-19, la selección se efectuará a través de las bolsas de empleo derivadas de las ofertas de empleo público".

Asimismo, consta que para el colectivo juvenil, se fija en el Plan de Choque 2019-2021, un programa ORIENTAJOVENES, MEDIDA 5 "apoyo en Prospectores", en el cual se estipula, que " tiene por finalidad acercarse a los espacios en los que se encuentra la juventud para poder llegar al mayor número posible de persona, en especial aquellas que se encuentran en una situación de mayor riesgo de exclusión social, y en consecuencia, más alejadas de la formación, empleo, y de los circuitos que conducen a él. La posibilidad de incorporar estos jóvenes en registros como el Sistema Nacional de Garantía Juvenil es un mecanismo de identificación de un colectivo que, habitualmente, es de difícil acceso y localización. También es faceta fundamental de los prospectares el conocimiento del tejido empresarial general y, en particular, el local y de las necesidades de las empresas en relación a la incorporación de trabajadores, asesorándoles en esta materia cuando lo requieran e informándoles del potencial y ventajas de incorporar personas jóvenes a sus empresas mediante contratos estables y con perspectivas de promoción laboral". Lo cual produce cierta distorsión con la realidad de la contratación y las funciones realmente realizadas para que pueda haber plena correspondencia con dicho plan de ámbito estatal, ya que se desprende del anexo, el conocimiento " al tejido empresarial" como una función más, no como el objetivo a cumplir a través de la contratación.

Ello, sin olvidar que, si quiere vincularse la contratación al Plan de Choque y Plan Reincorpora T, no queda acredita la justificación de la finalización del contrato, porque existen unos objetivos específicos del plan de Empleo para el 2021-2024 (doc. 3: Estrategia integrada de empleo, formación profesional, prevención de riesgos laborales e igualdad, corresponsabilidad y juventud de empleo 2021-2024) que, perfectamente, pueden ponerse en conexión con la partida presupuestaria para el año 2023 de la Comunidad de CyL, para este "proyecto PROSPECTORES DE EMPLEO TF. 20200001731" con un aumento para 2023-2025, pasando de la ejecución anterior de 3.596.128 a 5.269.419 (coste total 24.009.890 euros) Doc. 14 acont.33 del exp. Digital. Expresándose además en el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, vigencia del plan de tres años desde el 2019 a 2021 " desarrollándose las medidas contempladas en el mismo durante ese periodo de tiempo. Sin perjuicio de su continuidad de muchas de ellas con posterioridad al año 2021, dado el carácter estructural de las mismas, o bien que su desarrollo temporal excede la propia duración del Plan", lo cual unido al hecho de que no se ha acreditado que se haya realizado el informe de evaluación al que se somete el Plan de Choque a los 18 meses de su funcionamiento (apartado 9, del folio 57 del BOE 8/12/2018) permite concluir que no cabe admitir la finalización del servicio sobre esta actuación estatal.

Por todo lo expuesto, se debe concluir que el objeto del contrato de autos carecía de autonomía y sustantividad propia dentro del ámbito de la empleadora, al ser de los propios del ámbito de competencia del Servicio de Empleo, complementando y reforzando la misma. Además, su extinción, según la comunicación escrita entregada a la actora, aunque se basa en una mención genérica a la finalización de la obra, se hace coincidiendo con la expiración del plazo previamente fijado para su finalización y sin tener en cuenta realmente ninguna otra circunstancia, por lo que, no cumpliéndose los requisitos del art. 15.1 a) del E.T. el contrato debe declararse en fraude de ley, considerándose que tiene naturaleza indefinida, no fija, por elart. 15.3 ET , siendo que el cese comunicado el 26/08/2022 con efectos desde el 5/10/2022 no es una válida extinción del contrato del art. 49 ET , sino un despido, que debe calificarse de improcedente.

QUINTO.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA.- En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 56 del E. T. Y, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 28/12/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 05/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 22 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2.948,08 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, que según consta en el Expediente Administrativo, la actora ha recibido en tal concepto la cantidad de 1.623,88€, razón por la cual, efectuados los cálculos oportunos, la demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 1.324,2€, s.e.u.o.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.