PRIMERO. - La demandante, Marta, ha venido prestando servicio por cuenta y orden de las empresas demandadas, dedicadas a la actividad de la limpieza de edificios y locales en su centro de trabajo de Palencia, Centro de Salud Los Jardinillos, desde el día 3 enero de 2.019, ostentado categoría profesional de limpiadora, a tiempo completo y carácter indefinido, percibiendo un salario mensual de 1.300 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental valorada libremente según las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO. - La demandante interesa la nulidad de la decisión extintiva de la empresa, pues considera, se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la trabajadora, quien, al denunciar la situación de acoso laboral, se extinguió su contrato de trabajo. La otra cuestión planteada, es la relativa al fraude de Ley, que se estima cometido ante la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 12.6 y 7 ET .
Por parte de las demandadas se oponen a dichas pretensiones, y, en el caso de la empresa ONET IBERIA se aduce falta de legitimación pasiva, añadiendo que durante el tiempo de prestación de servicios para la empresa, ya hubo acusaciones de la actora frente a la otra trabajadora , pasando a revivir dicha situación en octubre de 2021, razón por la no nos encontramos ante una situación discriminatoria.
La empresa ELEROC, alegó que conoció los hechos el cuatro de octubre, cuando se activó el protocolo de acoso, pasando a extinguirse la relación laboral porque se había establecido por tiempo determinado
TERCERO. - En relación con la garantía de indemnidad, el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 12.04.2013 ha señalado respecto a la misma "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza...
En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 de 18 de enero FJ 2 ; 125/2008 de 20 de octubre, FJ 3 ; y 92/2009 de 20 de abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 rcud 2862/07 y 24/10/08 rcud 2463/07 ) ... Tratándose de tutelares derechos fundamentales el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 de 23 de noviembre ; 138/2006 de 8 de mayo FJ 5 ; y 342/2006 de 11 de diciembre , FJ 4. Y a título de ejemplo SSTS 20/01/09 rcud 1927/07 ; 29/05/09 rcud 152/08 y 13/11/12 rcud 3781/11 .
Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 de 21 de julio, FJ 3 ; 125/2008 de 20 octubre y 2/2009 de 12 de enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 rcud 164/10 ; 25/06/12 rcud 2370/11 ; y 13/11/12 rcud 3781/11 . Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 )".
De los hechos probados se permite deducir que el contrato de trabajo de la actora, era un contrato de relevo para cubrir la jubilación parcial a la que había accedido ( Socorro), y, que, contaba con una fecha de finalización establecida de antemano, el 10.10.2021. En dicho momento, se ha probado que aquella trabajadora, pasó a ser pensionista de jubilación. A su vez, la comunicación de la trabajadora a la empresa ELEROC SERVICIOS SL (OSGA) del posible acoso laboral, se produce, el día 5 septiembre de 2021, donde se explica que la situación se viene produciendo desde el año 2.019. Por su parte, la empresa activó el protocolo de acoso laboral y el acta de la comisión instructora de 7.10.2021 refleja que se adoptan medidas para evitar el contacto entre las trabajadoras. Sin perjuicio, de la baja médica de la actora el 7.10.2021.
Por lo hasta aquí analizado, no es posible aunar represalia alguna de la empresa para con la trabajadora, dada la finalización prevista para el día 10.10.2021, así establecida en el contrato de trabajo (3.01.2019); por otra parte, debe tenerse en cuenta que la demandante reflejó en su exposición, que los hechos se venían produciendo desde el año 2019 , con lo cual, además, de la subrogación de las empresas, no es viable determinar un nexo causal, pues a la situación de 2019, no es dable conectar la consecuencia del fin del contrato en 10.10.2021, cuando, como venimos viendo se trató de un fin ya pactado.
En definitiva, no cabe afirmar que la finalización del contrato deba tildarse de nula cuando no se ha producido lesión alguna a la garantía de indemnidad.
CUARTO. - Respecto a la improcedencia del despido y el posible fraude de ley cometido por las demandadas, se alegan diversas cuestiones.
Es preciso aclarar que como se infiere de los hechos probados se ha producido una subrogación de empresas en los términos del artículo 44 ET . Por tanto, la antigüedad de la trabajadora es de 3.01.2019 tal y como se viene reflejando en las nóminas de la actora.
Sobre el fraude de ley relativo a la vulneración de los artículos 12.6 y 7 ET es menester transcribir aquí su contenido.
El artículo 12.6 ET dice así:
Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.
La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.
La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.
Y, el artículo 12.7 ET señala que:
El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:
a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.
b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.
d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.
De los preceptos descritos y su aplicación a nuestro caso, tenemos que, la reducción de la jornada de la trabajadora relevada fue de un 75%, y el contrato de relevo es de duración indefinida y a jornada completa, y, como ya vimos, el apartado segundo el articulo 12.6 ET nos indica que, en esos supuestos, en los que alcance la reducción de un 75%, el contrato de relevo debe ser a jornada completa y con duración indefinida, por lo tanto, la contratación de la actora se produjo conforme a Derecho. Añadiendo, que la relación laboral, se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.
Ahora bien, el artículo 12.7 ET apunta que el contrato de relevo, cuando estemos ante un supuesto como el del párrafo segundo del artículo 12.6 ET , la duración del contrato deberá ser al menos "igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria". De tal modo, que si el contrato de trabajo se inició el 3 de enero de 2.019 y finalizó el 10.10.2021 su duración ha excedido de los dos años y se ha visto resuelto el contrato de trabajo en el momento de la jubilación ordinaria de la trabajadora sustituida. En consecuencia, también se cumple lo establecido en el citado precepto. Así se recoge en la STS 14.03.2017 , cuando nos dice que "no se vinculan la suerte del relevista y del relevado sino del mismo hecho del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada , cual es la de la jubilación ordinaria , con la duración del contrato de dicho relevista", es decir, que mientras no concurre una causa para dar por cumplido el contrato de relevo, éste durará lo que el propio relevo.Ello supone, como se expresa en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017 , "que no se vinculan la suerte del relevista y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista", es decir, que mientras no concurra una causa para dar por cumplido el contrato de relevo, éste durará lo que el propio relevoEllo supone, como se expresa en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017 , "que no se vinculan la suerte del relevista y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista", es decir, que mientras no concurra una causa para dar por cumplido el contrato de relevo, éste durará lo que el propio relevo
Por tanto, no cabe estimar la existencia de fraude de ley, pues su contrato de relevo se ajustó a los parámetros de la normativa aplicable y finalizó también según lo pactado.
QUINTO. - Conforme a los arts. 190 y 191 LRJS contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.
