PRIMERO.- Obra en el ramo de prueba de la actora , Acta reunión con orden del día (nuevo calendario turnos 2011) , donde dice que " Se computarán como trabajados 10 minutos de jornada de trabajo de los Técnicos N6 MOD y Técnicos N4 MTO, que se cuantifican en promedio anual en 33 horas"; en el anexo I calendario laboral 2017 en el punto 3 relativo al calendario señala que "Los colaboradores de MOI NIV, no realizarán TACS, estos colaboradores tienen asignado el solape de 10 minutos, para asegurar el cambio de turno en condiciones óptimas, este solape genera en el año 33 h que podrán descansarse a 1hx1,5h, para aquellos colaboradores cuyo Convenio de aplicación es el de AG2 y 1hx2h para los que están suscritos al Convenio de AG1, o bien cobrarlo a precio de hora de extra, a elección del colaborador".
Así mismo, se adjuntan comunicaciones de la empresa a los trabajadores, informando, del saldo de las horas realizadas (33 horas anuales en exceso) con la posibilidad de optar entre su abono en la nomina o su compensación por descanso.
En la nomina del trabajador ( Bernardo figura su abono durante los años 2018 a 2020)
SEGUNDO.- Es de aplicación el II Convenio Colectivo Siro Aguilar, SLU (BOP de Palencia 04/08/2017).
TERCERO.- El artículo 11 del Convenio se dedica al solape, y dice lo siguiente :
" El personal que sea Técnico N6 MOD, producto terminado y MMPP y Técnico N4 MTO podrán realizar solapes con el objetivo de transmitir las incidencias del turno.
Se computarán como trabajados 10 minutos por jornada efectiva de trabajo a los efectos de determinar el saldo anual de dicho personal.
La liquidación y el cobro se realizará dentro de los variables del mes que correspondiente y los descansos en jornadas de 8 o 12 horas dentro de los cuatro meses siguientes. El personal involucrado podrá elegir o cobro o descanso".
CUARTO.- Por su parte, el artículo 39 b) del Convenio (Complemento por incapacidad temporal) señala que
"En el caso de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común o Accidente no Laboral, se aplicarán los complementos indicados en la tabla ,siempre que el absentismo por enfermedad común haya sido, en el año anterior, inferior al 3,50%".
QUINTO.- Conforme se observa en el Acta de la reunión de la Comisión Paritaria celebrada el 25 de marzo de 2021, el orden del día se constituyó sobre los artículos en conflicto , articulo 11 y articulo 39 b) del Convenio Colectivo.
En relación al artículo 11 se dice que "la empresa procederá efectivamente a abonar o dar en tiempo de descanso conforme los términos indicados en ese mismo art. 11 los solapes realizados únicamente a las personas que efectivamente los han realizado, y no a quien no los ha hecho.
La empresa puede considerar que quizás no haya habido una buena comunicación en previo con las personas afectadas por este abono, por lo tanto, podemos proponer asumir el abono del 2020 con todas aquellas personas de Nivel 4 de Mantenimiento, aún considerando que no se han realizado las funciones de "jefe de equipo".
Respecto al artículo 39 complemento de incapacidad temporal, punto b) . "La RLT solicita sea abonado el complemento en el caso de las Incapacidades derivadas de Enfermedad Común o Accidente no laboral , tal y como indica el Convenio de aplicación en su artículo 39.b. La parte social entiende que a la fórmula a la que aplica no deben computarse las horas por ausencias derivadas de Covid-19.
A este respecto, la Dirección de la Empresa, y por medio de la presente pone en su conocimiento que por parte de la empresa a lo largo del año 2020 las bajas por Covid se han considerado como enfermedad común , tal y como las ha calificado la Seguridad Social. Cosa distinta es que de cara al abono del incentivo de absentismo por una decisión propia de la compañía y sin tener obligación de hacerlo, se hayan considerado de forma excepcional como accidente de trabajo, con el objeto de no penalizar el devengo del incentivo por aquellas personas con bajas médicas por covid.
Los procesos de IT derivados del COVID-19 son enfermedad común y así se establece en los partes de baja emitidos por los servicios médicos, y por lo tanto así deben computarse. Cosa distinta es que a efectos de abono de la prestación de IT la seguridad social decidiese en cuanto al sistema público respecta abonarlos como si fueran Accidentes de Trabajo.
En este sentido, el Real Decreto-ley 6/2020, estableció que los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19 , tendrían con carácter excepcional y los únicos efectos de la prestación por seguridad social , la situación asimilada a accidente de trabajo.
Cosa distinta e independiente del art. 31 que regula los incentivos anuales, es el Art.39 del CC que en su punto b) establece el complemento de las incapacidades temporales derivadas de enfermedad común o accidente no laboral conforme lo indicado en la tabla recogida en el punto a) del mismo artículo, siempre y cuando el absentismo por enfermedad común haya sido, en el año anterior inferior al 3,50%.
En este sentido el absentismo derivado por covid en el 2020 es absentismo de enfermedad común y así se computa , al margen que la compañía como mejora decidiese contemplarlo de forma distinta a los efectos del incentivo individual del absentismo regulado en el Art. 31 del Convenio Colectivo de aplicación.
La RLT traslada que se está actuando de mala fe, dado que este artículo se arrastra desde hace 2 Convenios Colectivos y cuando se negoció no existió una pandemia mundial. Hemos reducido el % de absentismo y si no hubiese sido por el covid19 hubiéramos llegado al cumplimiento del 3,5% para el complemento de las ITs para el año 2021. La parte social entiende que es una causa de fuerza mayor, ya que es la autoridad sanitaria la que obliga a estar de baja sin venir a trabajar aún estando en óptimas condiciones para desempeñar el trabajo. A la empresa no le ha supuesto ningún coste puesto que de las bajas por Covid19 se ha hecho cargo la Seguridad Social al 100%. Consideran que el impacto económico se ha cargado en la plantilla. La buena fe de las personas va a suponer pérdida económica en la plantilla.
Manifiestan que no les consta que no se hayan realizado rastreos y que puede que se hayan dado contagios covid19 en el centro de trabajo. El Comité de empresa traslada que se han propuesto varias medidas anticovid y la empresa ha hecho caso omiso a la mayoría de ellas.
La RLT solicita el desglose de las horas de IT por hospitalización al 100%, dado que éstas tal y como marca el CC no deben computarse para el cálculo del complemento de la IT, las horas teóricas de los registros de presencia así como las horas de IT de todas aquellas personas adscritas a este Convenio.
La empresa elevará y valorará realizar de nuevo el cálculo descontando las horas de IT por covid de aquellas personas que hayan estado confinadas por contacto estrecho aún estando en condiciones óptimas para trabajar.
La RLT manifiesta que si se valora abonar el complemento de las ITs en 2021 se podría considerar el solape de 2021 en las condiciones que inicialmente propone la empresa negociándolo también para próximos años en Negociación Colectiva".
SEXTO.- Según información de la Comisión de seguimiento 4º trimestre-cierre 2020, el cálculo del porcentaje de absentismo para complementar las ITs, alcanza el 4,50% conforme a los datos de la empresa, y se señala que durante el 2021 no se complementarán las incapacidades temporales por enfermedad común (página ocho de ramo de prueba de la demandada, correo electrónico de fecha 28.01.2021, documental tres); y, en documental cuatro, correo electrónico de 19.04.2021 consistente en las previsiones del primer trimestre 2022 informando del porcentaje de absentismo de 4,47% y por tanto que no se complementará por ITs en 2021 por superar el 3,5%(documento cuatro).
SÉPTIMO.- Se incorporan a las actuaciones los partes de baja médica de los trabajadores que revelaron la causa covid-19 y su tratamiento de enfermedad común por el servicio público de salud (documento seis, ramo de prueba de la demandada). Del mismo modo, se aporta el informe de siniestralidad del Grupo Siro (documento cinco ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido)
OCTAVO.- En la descripción del puesto de JEFE DE EQUIPO DE MANTENIMIENTO, entre sus principales funciones, se mencionan las siguientes " Recibe y transmite la información necesaria, en los cambios de turno, que permite la continuidad del proceso productivo y la planificación de mantenimiento , informando al jefe de equipo de Mantenimiento del turno anterior y siguiente de las posibles incidencias a fin de proceder a su subsanación". (Documento siete, prueba de la demandada)
NOVENO.- Obra en autos, informe de transmisión de incidencias del mes de octubre de 2021 (jefe de equipo de mantenimiento Hermenegildo) que se da por reproducido (ramo de prueba de la demandada, documental diez). Y, en la documental once, informe de las incidencias, por los sustitutos del jefe de equipo.
DÉCIMO.- Conforme los documentos 12 y 13 (ramo de prueba de la demandada) la empresa se dirige a dos trabajadores (técnico de mantenimiento y jefe de equipo de mantenimiento) informando del exceso de horas en número de 33, y, la elección entre su compensación por descansos o retribución económica.
UNDÉCIMO.- Celebrada comparecencia ante los mediadores conciliadores del SERLA el 1.07.2021 finalizó sin acuerdo.
DUODÉCIMO.- El conflicto colectivo afecta a todo el personal de la empresa demandada.
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental obrante en autos y valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 97 LRJS).
SEGUNDO.- El presente procedimiento de conflicto colectivo atiende a lo dispuesto en el art. 153.1 LJS conforme al cual "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ."
En este caso, los términos del debate se suscitan en relación a la interpretación de los artículos 11 y 39 b del convenio colectivo aplicable. Por un lado, la demandante considera que el artículo 11 del convenio, dedicado al solape, debe aplicarse a todos los trabajadores que sean Técnico N6 MOD, producto terminado y MMPP y Técnico N4 MTO tal y como se ha venido haciendo. Extremo, que no comparte la empresa, pues entiende que su aplicación se reserva a los jefes de equipo. Abundando que en el organigrama de la empresa, existen 5 equipos de mantenimiento para los turnos (A,B,C,D,E)integrados por 5 trabajadores, de los que uno se identifica como jefe de equipo, que es quien se solapa. Siendo la práctica habitual, que se realice la transmisión de las incidencias mediante un correo electrónico redactado por el jefe de equipo de mantenimiento.
Por otro lado, en cuanto al artículo 39 b) del Convenio, se insta por la parte actora a que las bajas por COVID tanto de quienes lo han padecido como de los que estuvieron en aislamiento por riesgo de contagio o por estar incluidos en un grupo de riesgo, no computen a efectos del cálculo de porcentaje de absentismo del año 2020 ni 2021. La empresa en su descargo señala que el servicio público de salud es quién determinó que se trataba de enfermedad común y de ahí se han tomado los datos para contabilizar el absentismo. Además, añade que, en el informe de siniestralidad, no se reflejan los contagios con origen laboral, por tanto, debe ser el trabajador quien de forma individual acuda al proceso oportuno para determinar la contingencia, pues no es posible acreditar la situación de contingencia común. También señala que el artículo 39 del Convenio presenta una mejora voluntaria, que no puede entenderse como complemento salarial.
TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de fecha 04.04.11 dice que "el carácter mixto que tiene el Convenio Colectivo, norma de origen convencional /contrato con eficacia normativa, determina que su interpretación haya de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, arts. 3, 4 y 1.281 a 1.289 CC ( STS 18.05.10 rec. 171/09, 18.05.10 rec. 172/09 y 18.01.11 rec. 83/10) combinando los criterios de orden lógico, gramatical e histórico ( SSTS 06/04/92 rec. 1605/91, 5.4.10 rec. 119/09, 21.04.10 rec 1075/09). De otra parte, es cierto-se mantiene- que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es "el sentido propio de sus palabras"( art.3.1 CC) y en el de los contratos el "sentido literal de sus cláusulas" ( art. 1281 CC)(entre las últimas, SSTS 21/07/09 rec 48/08, 15.04.10 rec. 52/09...) que constituyen la principal norma hermenéutica, palabras e intención de los contratantes, de forma que cuando los términos de un contrato son claros no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación. Pero esta última afirmación ha de matizarse, en primer lugar porque la interpretación "no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo ( SSTS 15.03.10, rec. 584/09). Con lo que ha de afirmarse que la intención de los contratantes es la norma hermenéutica que prima sobre todas las reglas interpretativas, pues si bien la regla "in claris" es la primera que establece el art. 1281 CC , no lo es menos que la misma solo se aplica cuando el tenor literal de la cláusula a interpretar coincide con la intención de las partes, pues, en otro caso la intención evidente de las partes prevalece sobre el tenor literal de lo acordado ( STS 14.01.09, rec. 1/08".
CUARTO.- Como tuvimos ocasión de comprobar en los hechos probados, el artículo 11 del Convenio deja claro que se refiere al personal que sea Técnico N6 MOD, producto terminado y MMPP y Técnico N4 MTO ,quienes, podrán realizar solapes con el objetivo de transmitir las incidencias del turno.
Y la parte actora acredita , que así se ha venido haciendo, pues puede comprobarse en el acta de la reunión relativa al calendario laboral de 2011 la mención siguiente "Se computarán como trabajados 10 minutos de jornada de trabajo de los Técnicos N6 MOD y Técnicos N4 MTO, que se cuantificarán en promedio anual en 33 horas para una jornada anual completa exigible cuyo total o parte proporcional , se computará como efectiva de trabajo a los efectos de determinar el saldo anual de dichos trabajadores". De igual forma, en el Acta de la reunión del calendario laboral para el año 2017 se recoge el solape de 10 minutos (33 horas/año) para los colaboradores de MOI NIV. Y las nóminas del trabajador ( Bernardo, técnico de mantenimiento) en los meses de febrero de los años 2018 a 2021 reflejan el abono de ese concepto de horas extras en numero de 33.
También, obran en los ramos de prueba de la actora y demandada, las comunicaciones realizadas por la empresa a los trabajadores ( Leovigildo (técnico de mantenimiento), Mariano(jefe de equipo de mantenimiento)relativas al saldo horario y el exceso de horas en numero de 33, a fin de que optaran por su abono en nómina o su compensación en descanso. A su vez, se confirma que las incidencias del turno, al menos en el año 2021, se vienen trasmitiendo por correo electrónico, donde se comprueba como Hermenegildo (Jefe de equipo de mantenimiento) remite las informaciones de relieve a otros jefes de equipo, que, también se observa figuran en el organigrama incorporado por la empresa.
Así las cosas, es cierto que el articulo 11 del Convenio se refiere a la posibilidad o no de realizar solapes como dice la empresa, pero, no cabe duda, que se han venido haciendo por los trabajadores afectados (Técnico N6 MOD producto terminado y MMPP y Técnico N4) al menos desde el año 2011, sin que , por parte de la demandada se haya indicado lo contrario hasta el año 2021, cuando trata de circunscribir su abono a los jefes de equipo. Del mismo modo, también se acredita, por lo analizado líneas arriba, que, se ha venido satisfaciendo o bien ofreciendo compensación por descanso tanto a técnicos de mantenimiento como a jefes de equipo. Extremo, que se viene a confirmar, en el Acta de la reunión de la comisión paritaria de 25 marzo de 2021 cuando se dice que "la empresa puede considerar que quizás no haya habido una buena comunicación en previo con las personas afectadas por este abono, por lo tanto, podemos asumir el abono del 2020 con todas aquellas personas de Nivel 4 de mantenimiento, aún considerando que no se han realizado las funciones de "jefe de equipo".
Ahora bien, para considerar aplicable la doctrina de la condición más beneficiosa, fundada en el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias 11 de marzo de 1998, 20 de mayo de 2002, 28 de abril de 2005, 21 de noviembre de 2006, o 4 de abril de 2007) ha venido señalando que para sostener la existencia de la misma es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencias de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996).
Acreditada la existencia de una condición más beneficiosa, la consecuencia es que la empresa no puede suprimir unilateralmente la misma, debiendo respetarla, siendo solo modificables o suprimibles mediante negociación colectiva o personal que proceda.
La existencia de la condición más beneficiosa está clara en el caso de pacto expreso, siendo más difícil su determinación cuando no existe tal voluntad expresa; en este último caso, como afirma la STS de 24 de septiembre de 2005, rec 119/03, "no siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones." Hay por tanto que indagar la voluntad de las partes, admitiéndose su concesión por la existencia de hechos concluyentes que permitan la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio; ello no significa que todas las situaciones de hecho que se reiteran en el tiempo sean expresivas de la voluntad del empresario de conceder tal beneficio, pues "una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aun de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores ni la dejación de los suyos por parte de la empresa, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión", pues "la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho" ( STS de 20-12-1993).
Esta doctrina se mantiene en las resoluciones más recientes, entre las que se puede citar la STS de 25 de noviembre de 2020 rec. 38/2019 , que con cita de precedentes señala: Como recuerda la STS 21/12/2017, rec. 119/2016, lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )"; de manera que no sería suficiente "la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras)".
De lo que se desprende, que lo verdaderamente relevante para sostener la existencia de una CMB, es que "se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ación contractual de trabajo" ()". En el mismo sentido, la STS 9/4/2019, rcud. 2661/2016 , señala que "hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 2003 -rec. 4/12 -; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14 ; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14 -; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15 - y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15 -)."
Extrapolado al caso de autos, supone deducir que la actuación de la empresa se acerca más bien a una mera liberalidad o de tolerancia, sin llegar a la categoría de condición más beneficiosa, pues el solape se ha venido negociando conforme describen las actas de las reuniones del año 2011 y 2017 con motivo del calendario laboral, por lo tanto, se pone de relieve que la cuestión no es precisamente pacífica. Y, es que, puede comprobarse que el desacuerdo culmina en el acta de 25 febrero de 2021, donde se recoge la intención de la empresa de su abono a quien efectivamente realice el solape, que como puede verificarse, en el año 2021, se realiza por los jefes de equipo a través de correo electrónico. En consecuencia, no se trata de un derecho adquirido o condición mas beneficiosa como indica la demandante, sino de una mera liberalidad . Y, tampoco consta esa voluntad inequívoca de la empresa de la concesión del solape a todo el personal, sino que lo que ha venido intentando la empresa en la negociación del calendario laboral es precisamente, el control del personal que realiza las funciones de solape. Por tanto, la tesis de la actora en este punto, no puede acogerse.
QUINTO.- La otra cuestión que se plantea, es la relativa a la incidencia de la pandemia que ha supuesto que el absentismo haya superado el umbral del 3,5%, impidiendo el cobro del complemento establecido en el convenio (artículos 31 y 39). Por su parte, la empresa entiende que dichos supuestos deben ser considerados como enfermedad común y que su tratamiento de accidente de trabajo, lo fue, a efectos de prestación económica de IT. Sin embargo, la actora pugna porque los supuestos de contagio, aislamiento y grupos de riesgo no sean tratados como casos de enfermedad común y en consecuencia, sean excluidos del computo del absentismo.
Recordemos que el articulo 39 b) del Convenio establece que " En caso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral , se complementará la prestación siempre que el absentismo por enfermedad común haya sido en el año anterior, inferior al 3,5%. De este modo, si en el año en curso, se produjese una incapacidad temporal , procedería aplicar el complemento si en el año anterior, el resultado de la fórmula fuese inferior al 3,50%. (Horas de absentismo de E. Común)/ (Horas planificadas)x100>3,50%
Se computarán como horas planificadas el total de horas teóricas según el sistema de control de presencia de todo el personal sujeto a convenio durante el año anterior.
Se computarán como horas de absentismo por enfermedad común, las horas así registradas como tales en el sistema de control de presencia de todo el personal sujeto a convenio durante el año anterior".
El Real Decreto Ley 6/2020 de 10 marzo, considera en su artículo 5.1, con carácter excepcional, situación asimilada a AT, solo, para la prestación económica de IT aquellos periodos de aislamiento, contagio de personas trabajadoras provocados por el COVID 19, salvo que se pruebe que el contagio se ha contraído con causa exclusiva de la realización del trabajo en los términos del artículo 156 LGSS en que será calificado como accidente de trabajo. El Real Decreto Ley 13/2020 en su disposición Final 1 señaló que " Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional , situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo (...).
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) en Sentencia 65/2021 de 10 marzo resolvió que:
A)"Se trata de normas excepcionales , como literalmente se establece en el articulado, las que asimilan a accidente de trabajo los periodos de aislamiento o contagio por el covid 19 (sin perjuicio de los supuestos estrictos relacionados con dicha enfermedad que encajen en el artículo 156 de la LGSS en que se trataría de accidentes de trabajo en sentido estricto, no asimilados , y por tanto no sería cuestionable la aplicación en estos casos de la mejora voluntaria litigiosa). Pues bien, conforme al artículo 4.2 del Código Civil "Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicará a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".
B) Dicho esto la normativa litigiosa dispone, como ya expusimos con anterioridad, que la asimilación a accidentes de trabajo lo es exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social. Distinguiéndose a este respecto en la LGSS , artículo 42 , la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, en la que se encuentra, entre otras, las prestaciones económicas en situación de incapacidad temporal y en el artículo 43 como algo diferente de lo anterior las mejoras voluntarias. Es decir, si la norma excepcional hubiera querido extender a las mejoras voluntarias la asimilación lo hubiera tenido que hacer expresamente, cosa que no hizo, dado el carácter excepcional de la normativa y por tanto el carácter restringido en la interpretación de la misma solo a los supuestos expresamente contemplados en ella".
En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 574/21 de 23 marzo de 2021 (rec. 284/2021 ) se solventó esta cuestión, si bien al personal sanitario y socio-sanitario, pero aplicable a nuestro caso, entendiendo que no procedía el procedimiento de conflicto colectivo debido a que los procedimientos adecuados serán los individuales de determinación de contingencias en modalidad o materia de Seguridad Social, para dilucidar la posible mejora voluntaria, sin posibilidad de hacer un pronunciamiento genérico.
"Recordar que a mayor abundamiento, y ciertamente para el personal sanitario y socio-sanitario, la dinámica de la calificación y la exigencia de demostración del contagio durante el Estado de Alarma en los Centros inscritos en el ejercicio de su profesión, y si estamos ante un proceso verdaderamente profesional o son simplemente aislamientos, han tenido un devenir de evolución normativa que las partes conocen, y la recurrente reproduce, y que esta Sala va a dejar puntualmente señalada de manera resumida desde el art. 5 del RDL 6/20 , al posterior RDL 8/20 de 17 de marzo; la disposición adicional vigesimoprimera del RDL 11/20; también el RDL 13/20 que modifica en su disposición final primera por ampliación el inicial art. 5 del RDL 6/20 retocado por el RDL 11/20; el art. 9 del RDL 19/20 ; la disposición final décima del nonato RDL 27/20 ; la disposición adicional tercera del RDL 28/20 que vuelve a restablecer determinadas vigencias previas y en la disposición adicional cuarta retoma la previsión del art. 9 del RDL 19/20 para sanitarios y socio-sanitarios (vigentes desde el 23 de setiembre) y cuya disposición final décima retoma, regula y actualiza el art. 5 del RDL 6/20 con sus modificaciones posteriores, destacando puntualmente una dinámica de declaración de contingencia, que insistimos es competencia exclusiva del INSS, pero que exige atender a las pruebas, actividad profesional, causa exclusiva de realización de trabajos u otros, y que incluso para el personal sanitario y socio-sanitario tiene una dinámica de la calificación que exigen demostrar de alguna manera el contagio durante el estado de alarma en Centros inscritos (sanitarios o socio-sanitarios) y en el ejercicio de su profesión.
Para finalizar y aunque sea materia propia de la determinación de contingencia, que en modo alguno resolvemos, debe recordarse que el antiguo RD 1299/06 de 10 de noviembre ya regulaba en el cuadro de enfermedades profesionales y en concreto del grupo III las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos y en el apartado A) recogía enfermedades infecciosas para el personal sanitario en el código de EP3A0101. Y también el RD 664/1997 de 12 de mayo, contemplaba en el anexo II los virus "Coronaviridae". Por ello la consideración del art. 9 del RDL 19/20 hacia la contingencia profesional de accidente de trabajo, y los posteriores informes de la Inspección de Trabajo de 7 de setiembre de 2020 en relación a criterios de su aplicación para centros adscritos al régimen y registro sanitario, unidos finalmente al RDL 28/20 de 22 de setiembre en su disposición adicional cuarta , que vuelve a restablecer la vigencia del art. 6 del RDL 8/20 , y la disposición final décima regula en los mismos términos el art. 5 del RDL 6/20 , ha hecho finalmente que trayendo a colación lo que vienen a ser los dictados de la Directiva UE 2020/739 de la Comisión de 3/06/2020, y en lo que respecta a la inclusión del SARS-COV-2 en la lista de agentes biológicos, haya provocado que en la última normativa de aplicación al caso, el RDL 3/2021 de 2 de febrero (BOE de 3 de febrero) haya recogido en el art. 6 las prestaciones causadas por los y las profesionales de Centros Sanitarios y Socio-sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios han contraído el virus SARS-COV-2 en el ejercicio de su profesión, incluyendo también en su disposición adicional tercera la extensión de la protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la Inspección médica de los servicios públicos de salud y del INSS y al personal sanitario de sanidad marítima que presta servicios en el ISM, en una definición y búsqueda de delimitación y extensión de la protección por contingencias profesionales a todo este personal sanitario y socio-sanitario, que ciertamente requerirá en su exposición y definición individualizada un estudio al caso concreto.
Por todo lo mencionado procede la íntegra estimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente revocando la resolución de instancia, entendiendo que debe desestimarse el conflicto colectivo en que los procedimientos adecuados serán los individuales de determinación de contingencias en modalidad o materia de Seguridad Social, para dilucidar la posible mejora voluntaria, sin que podamos hacer un pronunciamiento genérico".
En consecuencia, las normas y las resoluciones citadas conducen a decidir que los supuestos de IT (covid 19) traducidos en contagio, aislamiento o pertenencia a grupos de riesgo son tratados como accidente de trabajo a los meros efectos de la prestación económica derivada de IT, sin que quepa olvidar la excepcionalidad de la norma que la misma proclama. Y, aquí esta la solución a la cuestión, pues como señala el artículo 4.2 Código Civil, la ley excepcional solo permite aplicarse al supuesto y momento en ella comprendido, y, por tanto, las bajas medicas, aislamiento y grupos de riesgo en atención al covid 19, tan solo serán tratadas como accidente de trabajo para el cobro de la prestación de IT. Y, dicha tesis, viene avalada en la calificación obrante en los partes médicos de IT que hacen constar la denominación de contingencias comunes (enfermedad común). En consonancia, con lo anterior, también vemos cómo el informe de siniestralidad de la Mutua no recoge episodios de covid 19. Por tanto, la prueba practicada y la norma, no permiten que se consideren como contingencia profesional dichos procesos de IT y que por lo tanto, sean excluidos de su carácter de enfermedad común, siendo correcto que se contabilicen para el seguimiento del absentismo, tal y como realiza la empresa.
Por otra parte y para cerrar el presente debate, debe precisarse que la determinación de la contingencia para evitar su cómputo en el seguimiento del absentismo en los casos de IT precisa de un procedimiento individual de determinación de la contingencia (enfermedad profesional/accidente de trabajo), sin que sea posible su apreciación global o genérica, tal y como se resuelve en la Sentencia antes analizada.
Por tanto, la demanda de conflicto colectivo no puede tener una favorable acogida.
SEXTO.- En aplicación del artículo 191.3 f) LRJS, esta resolución es susceptible de recurso de suplicación.
VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
