Sentencia Social 221/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 274/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de las demandadas, practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 91-2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO.- A través de la demanda formulada, la demandante ejercita de forma acumulada, por un lado una acción impugnando lo que considera un despido, llevado a cabo con efectos del día 23 de febrero de 2023, fecha en que la empresa procedió a darle de baja en Seguridad Social, y por otro una acción de reclamación de cantidad de las retribuciones que alega le eran debidas a la fecha de extinción de la relación laboral, dirigiendo su reclamación tanto contra la empresa empleadora, "Pescados La Coruña Peñaranda S.L.", como contra la empresa "Díaz Muñoz Alimentos del Mar S.L.U.", alegando la existencia de una sucesión de empresas. Las empresas demandadas en el acto del juicio formularon oposición, en lo que se refiere a la acción de despido, no así a la reclamación de cantidad respecto de la que no se formuló alegación alguna, negando la existencia de sucesión de empresas, e invocando la segunda de ellas su falta de legitimación pasiva al no haber prestado servicios para ella la demandante. La defensa de FOGASA alegó que se estuviera al resultado de la prueba sobre la existencia de la invocada sucesión de empresas.

En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva, no puede ser estimada como excepción procesal ya que la presencia en el proceso de dicha empresa viene justificada por la invocada condición de sucesora en la actividad empresarial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 del E.T., sin perjuicio de que una vez que se entre en el análisis del fondo del asunto, de no resultar acreditada dicha condición, dicha empresa pueda ser absuelta de las pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, se trata de una trabajadora que venía prestando servicios para la empresa codemandada, "Pescados La Coruña Peñaranda S.L.", como trabajadora por cuenta ajena, siendo además titular de particiones sociales, en concreto de 10 participaciones, del total de 120, lo que supone un porcentaje del 8,3% de las mismas. Este porcentaje de participación en la sociedad titular de la empresa, no desvirtúa la nota de ajeneidad en los servicios prestados a la empresa, cuando además no consta que la actora haya ostentado cargos de administración en la sociedad. En definitiva, la condición de socia minoritaria de la actora en la empresa empleadora, no impide, dada la personalidad jurídica de la misma, distinta de la de los socios que la integran, la existencia de una relación laboral por cuenta ajena, que por otro lado no se ha desvirtuado con la prueba practicada en el juicio.

Sentada esta premisa, hay que decir, que siendo el despido una forma de extinción de la relación laboral por voluntad unilateral de la empresa, ésta puede manifestarse de forma expresa o tácita.

Sobre la consideración del despido tácito cabe señalar que este despido no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 y 18/04/97; STCT 27/01/87).

La STS de 16 de noviembre de 1998 establece lo siguiente: "La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985, 21 abril 1986, 9 junio 1986, 10 junio 1986, 5 mayo 1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988, 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989)".

En definitiva, para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" ( sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015).

En este caso como se recoge en la relación de hechos probados, la empresa demandada procedió a dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social, en fecha 23 de febrero de 2023, sin comunicación previa a la misma sobre su decisión de poner fin a la relación laboral, con expresión de sus causas. Siendo así estamos ante una forma de proceder por parte de la empresa, claramente demostrativa de su voluntad de poner fin de forma unilateral a la relación laboral, lo que constituye un despido tácito, que al llevarse a cabo sin observar las formalidades legalmente establecidas y sin que concurra causa legítima que lo ampare, debe ser calificado de improcedente.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, de optar la empresa por la indemnización, para fijar la misma ha de partirse de las circunstancias laborales señaladas en la demanda y que no se han cuestionado de contrario, es decir, de una antigüedad de 1 de julio de 2016 y un salario de 1.897,24 euros mensuales, 62,38 euros al día (1.897,24x12/365), ascendiendo el importe de la indemnización, a la fecha de efectos del despido el 23 de febrero de 2023, a la suma de 13.723,60 euros.

CUARTO.- En lo que se refiere a la responsabilidad de la otra empresa demandada, que es la cuestión sobre la que ha versado la controversia principal, se alega por la parte actora la existencia de una sucesión de empresas, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del E.T.

Dispone el citado artículo 44 del E.T., en lo que aquí interesa, lo siguiente: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito."

Sobre esta cuestión, señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 8 de mayo de 2014 (recurso nº 263/2014), lo siguiente: "La cuestión fundamental que se nos plantea es si ha existido o no sucesión de empresas el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo ha venido a señalar entre otras en sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor. ....Siendo necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por haber sido alegada expresamente por la parte recurrente en relación con la materia que tratamos: A).- "La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada", debiéndose tener en cuenta que "el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio" ( sentencia 11 de marzo de 1997, Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen, fundamento 24 ; sentencia de 25 de enero del 2001, Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002, Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30). B).- "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33). C).- "La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa" (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34). En definitiva para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente, siendo lo determinante si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad".

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la sucesión de empresas supone el cambio de la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y se entiende producida cuando afecta a una entidad económica que mantenga una identidad entendida como conjunto de medios organizativos a fin de llevar una actividad esencial o accesoria pero autónoma respecto de otra principal.

La jurisprudencia comunitaria, y en aplicación de la misma, la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 27 de octubre de 2004 (RCUD 899/2002), ha valorado también la sucesión de plantilla como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe sucesión de empresas, habiendo en cuanto a este punto señalado que en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión y el nuevo empresario no solo continúa con la actividad de que se trata sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario".

Finalmente, la STS de 12 julio 2018 (recurso 2228/2015)ha tenido ocasión de recopilar la doctrina de la Sala Cuarta sobre subrogación empresarial y en ella se dice lo siguiente: " Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen).

Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, han de valorarse las circunstancias de hecho concretas del caso, que se recogen en la relación de hechos probados. La actora, prestaba servicios para la empresa "Pescados La Coruña S.L." desde el 1 de julio de 2016, en el establecimiento abierto al público dedicado a la venta de pescados y mariscos, en un local ubicado en la Calle Nuestra Señora nº 15 de la localidad de Peñaranda de Bracamonte, empresa de la que eran administradores solidarios Don Alejo y Don Ambrosio. La empresa cesó en la actividad el 23 de febrero de 2023, y así consta en la prueba documental aportada por la defensa de FOGASA. Ese mismo mes, la otra empresa demandada, "Díaz Muñoz Alimentos del Mar S.L.U.", que había iniciado su actividad en noviembre de 2022, abrió un nuevo establecimiento, dedicado a la misma actividad de venta de pescados y mariscos bajo el nombre comercial "Coruña Atlántica", en la Calle Severo Ochoa nº 2 de la misma localidad, siendo la sociedad y administradora única de dicha mercantil Doña Salvadora, de profesión técnica de educación infantil, y esposa de Don Ambrosio, que figura como apoderado de la sociedad.

De los hechos expuestos, resulta que estamos ante la misma actividad mercantil, de venta al público de pescados y mariscos, que se ejerció por la empresa empleadora hasta el mes de febrero, que es la fecha en que consta de baja la empresa y en la que se produjo el despido de la actora. Esa misma actividad se reanudó por una nueva sociedad, de la que es única socia, la esposa de uno de los socios de la anterior, siendo éste quien de facto lleva a cabo la actividad empresarial, como así se deduce del hecho de que figura como apoderado, de que su esposa y única socia, tiene otra actividad laboral, y de que carece de trabajadores. Sin embargo, las circunstancias expuestas, no se estiman suficientes para deducir que en este caso se ha producido una efectiva transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad. Se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en medios materiales, como pueden ser las cámaras frigoríficas, mostradores o expositores, pero que ha pasado a realizarse en otro local distinto, donde ha sido preciso realizar obras de albañilería, instalación eléctrica, fontanería y cerrajería, además de adquirir los utensilios y máquinas necesarias para el funcionamiento del negocio, no constando que se hayan utilizado los del negocio anterior, que como se aprecia en las fotografías del acta notarial, se mantienen en el local. En definitiva y pese a la coincidencia en la actividad mercantil entre ambas sociedades, no consta acreditada la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni tampoco la sucesión de plantillas, que permitan apreciar la figura de la sucesión de empresas, al no concurrir en este caso los requisitos exigidos en el artículo 44 del E.T., de acuerdo con la doctrina expuesta, por lo que la empresa codemandada "Díaz Muñoz Alimentos del Mar S.L.U.", no responderá de la extinción del contrato de la actora, ni de las responsabilidades que en esta sentencia se declaren, y debe ser absuelta de la demanda.

QUINTO.- Respecto de la reclamación de salarios, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 2 de marzo de 1992 "...el artículo 1.214 del Código Civil (hoy artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), impone al actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago...".

Partiendo de esta premisa, resulta que en este caso ha resultado acreditada y no es objeto de controversia, la existencia de la relación laboral que unía a las partes, así como la consiguiente prestación de servicios por parte de la actora en el periodo a que se refiere su reclamación. Siendo así, era de cargo de la empresa el acreditar el pago de las retribuciones que se le reclaman, cosa que no ha hecho, no cuestionando la falta de pago por la que se reclama.

En consecuencia, la empresa codemandada "Pescados La Coruña Peñaranda S.L.", debe ser condenada al pago de las retribuciones debidas, en las cuantías y por los conceptos reseñados en el hecho probado sexto de la presente resolución, y que son los siguientes: las nóminas de los meses de noviembre, diciembre y enero de 2023 por importe de 1.517,79 euros cada una, la suma de 1.163,64 euros por los días trabajados del mes de febrero de 2023, la de 1.517,79 euros de la Paga extra de Navidad de 2022, así como 1.497 euros de la parte proporcional de la paga de beneficios y 989,68 euros de la de Verano de 2023, y también la retribución correspondiente a los 4,5 días de vacaciones devengados de 2023, y que no constan disfrutados por la actora, por importe de 284,58 euros, ascendiendo el total de lo adeudado a la suma de 10.006,06 euros.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación, artículo 191-2-g) y 191-3-a) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación