Sentencia Social 252/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 463/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental que se ha ido relacionando.

SEGUNDO.- Formula la actora demanda de impugnación de despido realizado el 16-5-2023 pretendiendo se declare la improcedencia. De forma acumulada se reclama cantidad por horas extraordinarias de dos meses y plus de disponibilidad.

La empresa demandada se opone alegando que existe acumulación indebida de acciones, que los hechos imputados en la carta de despido son ciertos, que no se han generado horas extraordinarias y que no procede la imposición de costas.

TERCERO.- Despido.

La empresa ha procedido al despido disciplinario de la actora invocando los art.34.10 y 5 del convenio colectivo de aplicación que sería el de Sanidad privada.

Dado que en la carta se relacionan una pluralidad de hechos es preciso su examen de forma diferenciada.

1º) Se imputa a la actora una falta muy grave del art.34.10 del convenio que tipifica como tal " Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los superiores o a sus familiares, así como a los compañeros y compañeras o personas subordinadas y usuarias de los centros o servicios que sean prestados. Las conductas verbales o físicas de naturaleza sexual ofensivas dirigidas a cualquier persona de la empresa siendo de máxima gravedad aquellas que sean ejercidas desde posiciones de mando o jerarquía, las realizadas hacia personas con contrato no indefinido, o las represalias contra personas que hayan denunciado tales conductas".

El hecho que la empresa considera tiene encaje en este precepto se refiere al que se relaciona al inicio de la carta que básicamente se concreta en que el día 28 de abril pidió a Dª. Marcelina que la llamase para comentar el correo que ella había remitido a toda la plantilla el día anterior y cuando se puso en contacto la actora "empezó a utilizar un tono de voz alto, gritándole, diciéndole que quién se creía ella para enviar ese email en el que ella se sentía atacada, menospreciada y en la que la estaba tratando muy mal" que Dª. Marcelina le instó a que bajara el tono y volumen haciendo caso omiso y "quién te crees que eres". Dentro de la misma tipificación se incluye que la Sra. Marcelina ha informado que se niega a atender sus indicaciones, que se niega a dejar entrar a otra coordinadora en las visitas, que a fecha 9/05 la actitud sigue siendo altiva y que no colabora con ella.

El email al que se hace mención en la carta no se ha aportado como prueba y la única propuesta por la empresa para acreditar este hecho es la testifical de Dª. Marcelina que por un lado es trabajadora de la empresa como directora comercial y supervisora del centro pero al mismo tiempo es socia en otros establecimientos de la propietaria de la empresa demandada. La Sra. Marcelina manifiesta que, como consecuencia de un email que remitió, tuvo una conversación con la actora en la que esta tenía un tono de voz elevado, que los gritos se producen en conversación telefónica. Este hecho, es decir, utilizar un tono de voz elevado en una conversación con un superior no puede tener encaje en la tipificación de "malos tratos o falta de respeto grave" que es lo que exige la norma convencional para su tipificación como falta muy grave.

Respecto del otro hecho que se indica comunica la Sra. Marcelina que se refiere al nombramiento de una coordinadora para reconducir la clínica y que la demandante no permitió que pasara visitas con ella no tiene encaje en la tipificación del art.34.10. En su caso sería una falta de desobediencia, pero lo cierto es, que por un lado sería una falta grave y por otro se omite en la carta la fecha de este hecho.

2º) Se imputa a la actora una falta muy grave del art.34.10 del convenio que tipifica como tal " La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave."

El hecho que la empresa considera tiene encaje en este precepto se refiere a la baja de una clienta Martina exponiendo que esta había solicitada la baja y la devolución del presupuesto por importe de 6.190€ porque se había sentido engañada al haberle asegurado que se podría operar el viernes siendo esto falso, que la actora tiene que asegurar este tipo de condiciones, que debe hablar con el médico para asegurar su disponibilidad, que tras el descontento de la paciente con la visita al doctor son las compañeras de recepción las que tienen que atender sus quejas y no la actora a quién corresponde por ser coordinadora comercial y que esto causó un perjuicio a la empresa al tener que devolver el presupuesto.

Se aporta como prueba documental, acont. 6, el escrito de petición de baja formulado por una clienta con un presupuesto de 6.195€, documento que está firmado por la actora, la clienta y otra persona como asesor que no ha sido identificado en juicio.

En prueba testifical la Sra. Marcelina lo que manifiesta es que la actora no había gestionado bien la parte de clínica al asegurar a la paciente que podía realizarse la intervención en viernes siendo el cirujano quién informa a la paciente que no opera los viernes y siendo esto lo que motiva la petición de baja y la obligación de devolver el presupuesto. También manifestó que con la paciente ella habla por teléfono porque desde recepción la informan que estaba enfadada y que había pedido la baja y que el documento indicado no es correcto porque la paciente tiene que poner las razones de la baja.

De la valoración de la prueba, teniendo en cuenta la vinculación de la testigo con la empresa y que ella relata lo que le han manifestado otras personas cabe concluir que no existe prueba cierta de la causa de la baja de la citada paciente.

Además la tipificación no puede ser de desobediencia pues no existe una orden en relación con la paciente sino que en su caso sería una actuación negligente.

3º) Se imputa a la actora también como falta muy grave del art.34.10 del convenio, esto es como desobediencia, una queja formulada por una clienta Dª. Patricia. por el trato inadecuado recibido por la actora, en concreto porque contrató un tratamiento de aumento de pecho que fue cancelado por el doctor porque considera que este no era el tratamiento adecuado sino que recomendaba una elevación , que no atendió la baja de la paciente ni intentó reconducir la situación para intentar conseguir la contratación del tratamiento recomendado.

De este hecho la prueba propuesta por la empresa es la testifical de la Sra. Marcelina que manifiesta que la coordinadora tiene que atender quejas de los clientes y que de esta paciente es porque la actora no la atendió, hecho de los que no es testigo directo sino de referencia porque según la carta es la titular del centro quién recibe la queja.

4º) Finalmente en la carta se menciona otro hecho que se afirma ha ocurrido mientras se tramitaba el expediente, que no se tipifica, indicándose que "evidencia una falta de compromiso", que se concreta a que en una visita del día 15 de mayo no ha cumplido el protocolo de venta porque atendió de manera muy rápida a una clienta Sacramento. De este hecho no ha sido preguntada la testigo propuesta ni se ha propuesto otra testifical de la compañera de trabajo que al parecer estaba presente.

De lo expuesto cabe concluir que el despido debe ser calificado como improcedente bien porque los hechos no se entienden acreditados (puntos 2º, 3º y 4º) o no tiene entidad suficiente para ser calificado como falta muy grave(hecho 1º).

La improcedencia del despido determina, conforme al art.56ET, que la empresa puede optar entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 65,34€/día o el abono de una indemnización que asciende a 4.671,81€.

CUARTO.- Reclamación de cantidad-excepciones.

Se ha acumulado en el escrito de demanda junto con la acción de despido la reclamación de cantidad de 640,42€ en concepto de horas extraordinarias de marzo y abril de 2023 y plus de disponibilidad.

Por la empresa se alega en primer lugar la excepción de indebida acumulación de acciones invocando el art.26.3 LJS.

Este precepto en el párrafo 2º establece "El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante"

Respecto de esta cuestión los pronunciamientos judiciales son diversos así la sentencia del Juzgado Social nº 1 de A Coruña de 7-1-2022 rec. 28/2021 considera que " El artículo 26.3 de la LRJS solo permite acumular por el trabajador a la acción de despido la reclamación de la liquidaciones las cantidades adeudadas hasta la fecha conforme al apartado 2 del artículo 49.ET ; y no se da esa liquidación cuanto se reclama un concepto salarial que por ser litigioso no tiene esa condición de liquidez requerida por ser demandado conjuntamente con el despido. Debe tratarse de una deuda liquida, vencida y exigible, y no se dan estas condiciones cuando se discute, como ocurre en el presente supuesto, si procede percibir por parte del trabajador un incentivo o complemento variable. Por considerar que tal pronunciamiento excede de la propia resolución del presente procedimiento, se estima la indebida acumulación acciones denunciada por la parte demandada, y todo ello sin perjuicio de que pueda ser reclamado ante un procedimiento ordinario( tal y como se ha hecho ya por la parte actora)".

Sin embargo, el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca en sentencia nº 215/2020 de 15 de octubre, autos 145/2020 en el que la cantidad que se acumula es por horas extraordinarias " La acumulación permitida en este precepto debe entenderse no en sentido estricto de que la liquidación ha de entenderse exclusivamente la que se refiere a los días de salario por los días trabajados, pendientes de abono en la fecha del despido y la parte proporcional de las pagas extras reglamentarias o convencionales. Bien al contrario, liquidar es saldar, pagar o satisfacer lo que está pendiente, y por ello, si en el momento en que se produce la extinción del contrato, la empresa adeuda retribuciones aun no abonadas, su reclamación es viable junto con la de despido, y solo cuando "por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad" ( SS del TSJ de Madrid de 27 de abril de 2015 (rec. 97/15 ), 6 de febrero de 2017 (rec. 1011/16 ), y 25 de septiembre de 2017 (rec. 667/17 ). En este caso por tanto, no cabe apreciar la indebida acumulación de acciones alegada, ya que el trabajador además de impugnar el despido disciplinario, reclama lo que considera cantidades debidas a la fecha de extinción del contrato, acumulación legalmente permitida".

Teniendo en cuenta los distintos criterios, por razones de seguridad jurídica, se va a mantener el que se sigue en los Juzgados de Salamanca y por tanto procede rechazar la excepción formulada.

De las alegaciones de la empresa se deduce que también se alega el defecto legal en el modo de proponer la demanda porque se dice que se reclaman dos horas extraordinarias todos los días pero no indica cuales son. Es jurisprudencia reiterada que el actor debe concretar día por día y hora por hora las que se reclaman como horas extraordinarias, ahora bien esto procede cuando no se trata de una jornada regular como es el caso en el que la actora relaciona en la demanda los días de marzo y abril que reclama horas extraordinarias, fija en dos horas diarias y acompaña un documento según el cual su horario de trabajo es de 10:00 a 20:00h, es decir, de un horario regular, por lo que no existe defecto legal en el modo de proponer la demanda.

QUINTO.- Horas extraordinarias.

Se reclama por la actora la cantidad de 640,42€ por 2horas extras diarias de lunes a viernes de los meses de marzo y abril. La empresa se opone a esta reclamación porque no se admite el documento de hojas de registro de estos meses porque no son hojas de la empresa, que la actora tenía acceso a las hojas y gestionaba los fichajes de ella y de la plantilla y ha modificado las de marzo y abril porque las tenía ella mientras que el resto ya lo tenía la empresa.

Se han aportado por la empresa las hojas de registro diario de jornada de la actora de todo el año 2022 y del 2023 resultando que llevan el sello de la empresa sin estar firmado por nadie en su representación y están firmados exclusivamente por la actora, pero no solo los cuestionados sino todos ellos. Durante todo el año 2022 y 2023 excepto marzo y abril la actora ha tenido la misma jornada 10:00 a 14:00 y de 16:00 a 22:00h excepto precisamente los meses de marzo y abril que reflejan una jornada de 10:00 a 22:00h.

La testigo Dª. Marcelina manifiesta que las hojas de registro están mal porque solo están firmados por la actora y debía llevar la firma de otro trabajador/a para que se verificara que lo que dice es cierto. Sin embargo, la ausencia de firma de otro compañero está en todas las horas de registro sin que se haya acreditado requerimiento a la actora para corregir esta omisión ni que el resto de trabajadores lo estuviera haciendo.

El art.34.9 ET establece que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El art.35.4 ET dispone que "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

La obligación para las empresas de llevar un registro diario de jornada de todos sus trabajadores se introdujo por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. La normativa precedente solo la establecía para los trabajadores a tiempo parcial, así como para la anotación de las horas extraordinarias.

Si bien es cierto que no deja de ser "extraño" que una trabajadora con un horario regular desde que se inicia la relación laboral sea en los dos meses anteriores a la finalización de la relación por despido disciplinario cuando tenga una ampliación de jornada diaria en dos horas, que son las que ha venido teniendo entre el fin de la jornada de mañana y el inicio de la de tarde, en una jornada a tiempo partido, pasando a no tener siquiera media hora de descanso para comida, sin embargo, no existe ninguna prueba de que la actora no haya realizado la jornada que reflejan los registro de jornada aportados y si bien la actora por su categoría profesional tenía acceso a las hojas de registro la empresa que tiene el centro abierto todo el día podía haber propuesto prueba, que tenía en su poder, para acreditar que no existió efectiva prestación de servicios en las horas que reflejan las hojas aportadas o que estas han sido manipuladas.

Por tanto, teniendo en cuenta el valor que se viene atribuyendo a las hojas de registro de jornada debe entenderse acreditado que la actora ha realizado las horas extras reclamadas y no habiendo sido impugnada la cuantía ni fijada esta en un importe inferior por la empresa procede reconocer lo reclamado que son 640,42€, cantidad que devengará el interés del art.576 LEC al no ser pacífica la deuda.

SEXTO.- Plus de disponibilidad.

Se reclama por este concepto la cantidad de 2.945€ fundamentando su pretensión en el Acuerdo de 1-8-2022.

De la prueba documental resulta que en el Acuerdo de 2-8-2022, acont,. 8, respecto del salario se pactó una retribución total de 1500€ que se distribuyen en salario base+pagas extras prorrateadas+pluses o complemento, siendo las retribuciones acordadas absorbibles y compensables entre sí.

Por tanto, en este documento no consta pacto de abonar "plus de disponibilidad" y de las nóminas aportadas se desprende el pago de 1500€ por diversos conceptos y además incentivos variables, por lo que no se reconoce la cantidad reclamada por este concepto.

SEPTIMO.- No procede la imposición de costas pues la empresa acudió al acto de conciliación, no existe prueba de notoria mala fe o temeridad por ninguna de las partes y además la demanda no ha sido estimada en su totalidad pero si en la mayor parte.

OCTAVO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación