Sentencia Social 389/2022 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 251/2022 de 19 de julio del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S., se hace constar que las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba testifical, practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte actora, a través de la demanda rectora de este proceso ejercita de forma acumulada, por un lado, una acción de impugnación de lo que considera un despido acordado por la demandada, alegando en fundamento de su pretensión, que la demandada no le abonó indemnización alguna por la finalización del contrato, y que la relación laboral debe ser considerada con indefinida, instando como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, por considerar que viene motivado porque la actora inició un proceso de baja laboral que iba a ser largo. Por otro lado ejercita una acción de reclamación de cantidad por varios conceptos: horas extras del periodo de marzo de 2021 a junio de 2022, diferencias salariales de septiembre a diciembre de 2021 así como enero y febrero de 2022, la retribución correspondiente a 14 festivos trabajados, las vacaciones devengadas y no disfrutadas, y las retribuciones correspondientes a los seis días trabajados del mes de febrero de 2022. La parte demandada en al acto del juicio se allanó en parte a la demanda, mostrando su conformidad con la declaración de improcedencia del despido, no así la nulidad, y en cuanto a las cantidades reclamadas, reconoció adeudar las diferencias salariales que se reclaman en el importe fijado en la demanda, en cuanto a los festivos reconoció como debidos y trabajados seis, y las vacaciones que le corresponden serían 5,33 días, al haber disfrutados de diez días de vacaciones, reconociendo también adeudar la retribución correspondiente a los seis días trabajados del mes de febrero antes de iniciar el proceso de baja laboral.

Con carácter previo a entrar a conocer del fondo del asunto, se hace necesario determinar la antigüedad y salario regulador de la actora, al ser una cuestión relevante, en atención a la pretensión ejercitada.

En lo que se refiere a la antigüedad, conforme consta en la prueba documental aportada, resulta que la trabajadora demandante, de nacionalidad albanesa, suscribió con la empresaria demandada dos contratos de trabajo, ambos bajo la modalidad de contrato temporal y a jornada completa, que constituían un compromiso de trabajo, vinculado en ambos casos, a la obtención del correspondiente permiso de trabajo. La actora sin embargo, y así consta también acreditado documentalmente, no solicitó la preceptiva autorización de residencia ante la autoridad competente hasta el 12 de julio de 2021, que le fue concedida el 5 de agosto después, tramitándose el alta en Seguridad Social, a través de solicitud fechada el 18 de agosto de 2021, y firmada por la propia trabajadora, como también consta acreditado documentalmente. La fecha de inicio del contrato que consta acreditada documentalmente es la de 24 de agosto de 2021, que es la que ha de tomarse como de antigüedad de la trabajadora, a la visa de la prueba documental aportada, hecho que no puede considerarse desvirtuado por la afirmación genérica de la testigo, sin ninguna seguridad, sobre la fecha aproximada de comienzo de la relación laboral, como tampoco por la ficta confessio de la demandada, ya que aun cuando no compareció al juicio a la práctica de dicha prueba, se trata de una persona de avanzada edad y hay que entender que en situación de dependencia, como lo corrobora el hecho de que precise de la asistencia de varias personas para su cuidado. En definitiva, a falta de otra prueba que lo desvirtúe, ha de estarse a la que consta en la documental aportada y a la de alta en la empresa, de manera que si la trabajadora pretende otra antigüedad anterior, tendrá que acreditarlo, no habiendo en este caso practicado prueba alguna a su instancia encaminada a tal fin.

En lo que se refiere al salario regulador de la actora, existe acuerdo entre las partes, que a la fecha del despido, ascendía a 41,94 euros al día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

TERCERO.- Entrando en el análisis de la pretensión planteada, en lo que se refiere a la acción de despido, existe acuerdo entre las partes sobre la existencia del despido, centrándose la discrepancia en la calificación que debe merecer el mismo, ya que la parte actora insta como pretensión principal, la declaración de nulidad del mismo, alegando que vino motivado por el hecho de que la actora había iniciado unos días antes, un proceso de baja laboral que iba a ser largo.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en la reciente sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, reiterando la doctrina sentada en resoluciones anteriores. Señala la mencionada sentencia: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16, que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring. En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: "(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)". En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: ".- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)". 3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)." En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54). 21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57). A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación. La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias." Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad".

Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso que analizamos, resulta que la actora, a la fecha de efectos del despido, se encontraba en situación de incapacidad temporal iniciada el día 7 de febrero de 2022, con el diagnóstico de politraumatismo, previsiblemente de corta duración, en concreto prevista de treinta días, lo que no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad" en cuanto tal. Siendo así, no puede incardinarse la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación que es lo que en este caso podría justificar la calificación de nulidad de la decisión extintiva, por lo que dicha pretensión no puede ser acogida, declarando en consecuencia la improcedencia del despido.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, ha de estarse a lo dispuesto en el Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. El artículo 11-2 del mismo que regula la extinción del contrato dispone que: "El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente".

A tenor de dicho precepto legal declarada la improcedencia del despido, la indemnización que se ha de abonar a la actora será equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicaos por el número de años de servicio, con el límite doce mensualidades. Es decir, que al tratarse de una relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, no son aplicables los salarios de tramitación ni la opción entre la readmisión y la indemnización ya que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, se indica expresamente que "para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario de....", lo que permite concluir que procede sólo el abono de la indemnización sin otra opción, como se ha defendido en la jurisprudencia y doctrina judicial, entre ellas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social de 5 de junio de 2002, en sentencia del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2009, sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2007, sentencia del TSJ de Andalucía de 1 de marzo del 2011. Por otro lado y aunque no se señala expresamente, los períodos inferiores al año se han de computar proporcionalmente, ya que cuando el período de servicios es inferior al año, como en este caso, el prorrateo se hace por meses completos, de modo que cuando resten días para completar un nuevo mes, éste se computa íntegramente ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 31 de octubre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 11 de febrero de 2009 y 20 de julio de 2009).

En este caso, partiendo de una antigüedad ya fijada de 24 de agosto de 2021, y de un salario no discutido de 41,94 euros al día, a la fecha de efectos del despido, la indemnización en favor de la actora, ascendería a la suma de 489,30 euros.

CUARTO.- Respecto de la reclamación de salarios, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 2 de marzo de 1992 "...el artículo 1.214 del Código Civil (hoy artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), impone al actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago..."

Partiendo de esta premisa, en el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado, y no es objeto de controversia, la existencia de la relación laboral que unía a las partes, y la consiguiente prestación de servicios por parte de la trabajadora en el periodo de duración de la relación laboral, con el consiguiente derecho por parte de la trabajadora al percibo de la oportuna retribución.

En relación a los conceptos reclamados en la demanda, la parte demandada mostró su conformidad con la suma reclamada en concepto de diferencias salariales del periodo comprendido entre septiembre de 2021 y febrero de 2022, en la suma de 186,68 euros, a cuyo pago debe ser condenada la demandada, y también por los seis días trabajados del mes de febrero de 2022, que a razón de un salario diario de 41,94 euros asciende a la suma de 251,64 euros.

En lo que respecta a las vacaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 97-7 del Real Decreto, a la fecha del despido, la trabajadora había devengado 15,33 días de vacaciones en atención a la duración acreditada de la relación laboral, no habiendo acreditado la demanda de forma fehaciente, cuando era de su cargo hacerlo, el disfrute de vacaciones ningún día, por la trabajadora, y por lo tanto la cantidad que le corresponde por este concepto es de 604,77 euros. También se reclama por la actora, el abono de los festivos trabajados, alegando que de acuerdo con el calendario laboral que se aprueba cada año son un total de catorce, por los que reclama al haber trabajado la demandante todos los días. Tal reclamación no puede tener favorable acogido porque aquí tampoco la demandante ha acreditado, aun cuando le correspondía, que efectivamente trabajó para la demandada todos los festivos del año, por lo que solo se le pueden reconocer como debidos los expresamente admitidos de contrario, que son cuatro festivos, en la suma de 157,80 euros.

Se reclama también en la demanda, el abono de las pagas extraordinarias que la actora manifiesta haber realizado durante la relación laboral, en concreto, alega que estaba interna en la vivienda y trabajaba un total de 13 horas cada día, es decir 65 horas semanales, y el resto estaba a disposición de la familia para la que trabajaba, reclamando como horas extras 15 horas cada una de las 45 semanas por las que reclama.

En relación a las horas extraordinarias, el artículo 9-5 del Real Decreto, se remite a lo previsto en el artículo 35 del E.T. En lo que se refiere a la reclamación de horas extraordinarias, ha de tenerse presente también que cuando se ejercita una acción de reclamación del abono de horas extraordinarias, como ocurre en este caso, la doctrina jurisprudencial sostiene que la carga de la prueba de la realización de las mismas corresponde al trabajador ( STS de 23 de junio de 1988), y la reclamación exige que en la demanda se concreten por días y horas con el suficiente detalle, fijando con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas ( STS de 16 de junio de 1982 y de 8 de febrero de 1989). Si bien ha entendido también que cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras ( STS de 22 de julio de 1996). Es decir, que esta exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de la jornada extraordinaria ( STS de 22 de diciembre de 1992).

En este caso, la actora alega que la realización de horas extraordinarias era habitual, pues su horario de trabajo era, de ordinario, de 65 horas semanales, alegación que no viene avalada por prueba alguna que lo acredite, ya que no se ha demostrado la realización de las horas extraordinarias, que no de presencia, por las que se reclama en la demanda, lo que necesariamente ha de conducir a la desestimación de la pretensión deducida por este concepto.

En definitiva, el total de lo debido a la actora, por los conceptos reclamados en la demanda asciende a un total de 1.200,89 euros, cantidad a la que habrá deducir la suma abonada por la demandada en concepto de liquidación y finiquito el 21 de marzo de 2022 de 360 euros, resultando como debida la suma de 840,89 euros, cantidad que se habrá de incrementar con el 10% de interés por mora que establece el artículo 29-3 del E.T.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, artículo 191-3-a) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación